I. Hechos y objeto de la controversia
El año 2002, Ángel Alberto Duque presentó a COLFONDOS (Compañía
Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías) una solicitud de
carácter general pidiendo información sobre los requisitos que debía cumplir
para solicitar la pensión de su conviviente varón, que trabajaba en una
subdirección nacional, alegando su convivencia durante diez años y unos meses,
así como el hecho de que Duque no tenía rentas propias. Esta comunicación no estaba acompañada de
ninguna documentación adicional que permitiera analizarla en más detalle. Frente a dicha petición, COLFONDOS respondió
que no era posible llevar a cabo el trámite solicitado, puesto que la ley
colombiana no daba la calidad de beneficiario a convivientes del mismo sexo. Ante esta decisión, Duque presentó una acción
de tutela para que se le pagara la pensión de sustitución, particularmente
porque Duque padecía VIH y requería de tratamiento antirretroviral para no
fallecer (párrs. 26, 27 y 77).
Frente a la petición de Duque, el Décimo Juzgado Civil Municipal de
Bogotá indicó que la respuesta de COLFONDOS se ajustaba a Derecho y no
constituía una violación de sus derechos fundamentales. Además, señaló que la inconformidad del accionante
podía resolverse a través de los procesos judiciales establecidos en la ley, ya
fuera por la vía contencioso administrativa o mediante la interposición de
recursos en contra de la decisión de COLFONDOS.
Afirmó que el conflicto del accionante era de orden legal, sin que
cupiera recurrir a la acción de tutela para el reconocimiento de dicha pensión;
era necesario seguir el procedimiento ordinario. Además, afirmó que el Decreto 2591/91 había
establecido la improcedencia de la tutela cuando existieran otros medios de
defensa judicial (párr. 28). Agregó que
si el accionante buscaba obtener un beneficio de seguridad social en salud,
podía acudir a las instituciones de salud pública para las personas sin mayores
recursos económicos. Duque impugnó esta
decisión, pero fue confirmada en 2002 por el Juzgado Doce Civil del Circuito de
Bogotá (párr. 29).
Duque recurrió ante el sistema interamericano, y la Comisión consideró que
estos hechos constituirían una exclusión basada en la orientación sexual de Duque
y su pareja. La Comisión Interamericana también
“consideró que la presunta víctima habría sido víctima de discriminación con
base en su orientación sexual en razón de que la alegada diferencia de trato no
podría considerarse idónea porque el concepto de familia referido por el Estado
sería limitado y estereotipado”. La Comisión también reclamó “que el Estado no
habría proveído a la presunta víctima de un recurso efectivo frente a la
supuesta violación y que, por el contrario, las autoridades judiciales que
conocieron el caso habrían perpetuado con sus decisiones los perjuicios y la
estigmatización de las personas y parejas del mismo sexo. Finalmente, concluyó
que, debido a los múltiples factores de vulnerabilidad en que se encontraría el
señor Duque, incluyendo su orientación sexual, ser portador de VIH, y su
condición económica, la presunta víctima también se habría visto afectada en su
derecho a la integridad personal.” (párr. 1).
II. Excepciones preliminares (párrs. 14-55)
1. La falta de agotamiento de los recursos
internos frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia (párrs. 15-43)
El Estado alegó que Ángel Duque contaba con dos recursos internos para
proteger los derechos que estimaba vulnerados, uno administrativo (reclamación
formal ante COLFONDOS) y otro judicial.
También hizo presente que, durante el proceso de admisibilidad, “le
informó a la Comisión que la jurisprudencia doméstica había cambiado,
ofreciendo recursos adecuados y efectivos que el señor Duque no había agotado.” En efecto, Ángel Duque habría interpuesto su
petición en 2005, y en 2008 la Corte Constitucional “resolvió la situación
pensional de las parejas del mismo sexo con la emisión de la sentencia C-336 de
2008 y la consolidó con la sentencia T-051 de 2010”. Por tanto, el Estado alegó que admitir este
caso sería contrario al principio de subsidiariedad. La Comisión, por su parte, hizo presente que
sólo la sentencia de 2010 terminó por remover las reglas judiciales que
impedían la aplicación de la sentencia C-336.
Por ello, atendido que el último escrito del Estado en la etapa admisibilidad
ante la Comisión fue presentado en 2009, el Estado no habría informado oportunamente
de la sentencia de 2010.
Frente a las excepciones presentadas, la Corte analizó, primero, si se
habían agotado los recursos internos al año 2006 (año en que el Estado remitió
sus observaciones). Para esos efectos, la
Corte consideró que las decisiones de COLFONDOS y de los juzgados donde se
presentó la tutela atribuyeron el carácter de solicitud formal a la nota
remitido por Duque a COLFONDOS. También
notó que Duque buscaba dos finalidades: obtener la pensión de sobrevivencia y
acceder a la seguridad social en salud (párr. 30). La Corte, notó que, al momento de discutir la
efectividad de los recursos, el Estado habría afirmado que la tutela puede ser
un mecanismo efectivo para proteger el derecho a la vida, integridad física y
la salud. Por ello, afirmó que este recurso podía ser efectivo
para cumplir on las finalidades perseguidas por Duque y que, en este caso “es
razonable concluir que, de todos aquellos disponibles, la tutela era un recurso
acorde a la situación de urgencia en la cual podría encontrarse el señor Duque”
(párr. 33).
Posteriormente, la Corte analizó si los recursos habrían estado agotados
al momento de emitir el informe de admisibilidad en el año 2011. La Corte hizo esta distinción, porque ella
considera que la fecha adecuada para analizar el agotamiento de los recursos no
es la fecha de presentación de una petición ante la Comisión, sino que la fecha
en la que la Comisión analiza la admisibilidad de la misma (párr. 34). Esto permitiría que si estuviera pendiente un
recurso a nivel interno, el Estado tenga la posibilidad de solucionar la violación
alegada durante la etapa de admisibilidad.
Fundado en esto, el Estado indicó que en los años 2008 y 2010 la
normativa colombiana habría cambiado, por lo que Duque contaría con un recurso
administrativo ante COLFONDOS y otro judicial.
Sin embargo, la Corte notó que una sentencia colombiana de 2009 habría
establecido que, para poder obtener la pensión de sobrevivencia, debía existir
una declaración ante notario de la voluntad de la persona fallecida, de
conformar una unión de hecho junto con su pareja. Esto era imposible de obtener en el caso de
Duque, ya que su pareja falleció el año 2001 (párrs. 34 a 38).
La Corte notó que el Estado no notificó a la Comisión acerca de la
sentencia de 2010, que habría establecido la posibilidad de reclamar pensiones
en casos en que el causante hubiera muerto antes del establecimiento de la
regla de la declaración ante notario.
Sólo informó a la Comisión una vez que ésta hubo ya declarado la
admisibilidad. Por ello, atendido que no
es tarea de la Comisión identificar ex
officio cuáles son los recursos internos pendientes de agotamiento, la
Corte consideró que la Comisión no contaba con elementos de información suficientes
para analizar y concluir que Duque contara con recursos no agotados (párrs.
40-42).
Por esto, la Corte consideró que no debía acogerse la excepción de
agotamiento de recursos internos.
2. Ausencia de prueba de supuestas violaciones de
los derechos a la vida e integridad personal (párrs. 44-45)
El Estado alegó que los representantes de la víctima no habrían aportado
pruebas que acrediten que, por falta de recursos, se le hubiera suspendido el
tratamiento antirretroviral a Duque.
Frente a esto, la Corte consideró que este punto constituía parte de la discusión
de fondo, en materia de valoración de los medios de prueba. Por ello, no constituiría una excepción
preliminar ni una causal de inadmisibilidad bajo el artículo 47.
3. Falta de agotamiento de los recursos internos
frente a los derechos a la vida e integridad personal (párrs. 46-55)
El Estado alegó que Duque no presentó una acción de tutela frente a la
supuestamente posible suspensión del tratamiento antirretroviral, como
solicitud independiente de la reclamación pensional. Frente a esto, la Comisión firmó que estos
hechos serían conexos a la violación principal, y que “no es la práctica de los
órganos del sistema interamericano, por no atender a parámetros de
razonabilidad, exigir el agotamiento de los recursos internos de manera
separada y autónoma frente a cada uno de los efectos derivados de una violación
principal”. La Corte coincidió con los
argumentos de la Comisión, en el sentido de que, en este caso, la violación de
estos derechos están estrechamente conectados con el tema principal de este
asunto.
III. Fondo (párrs.
56-192)
Durante la tramitación de este caso, el Estado planteó que reconocía la
existencia de un “hecho ilícito internacional continuado, durante al menos
parte del período de tiempo que estuvieron vigentes las disposiciones que no
permitían el reconocimiento de las pensiones a las parejas del mismo sexo”. Sin embargo, el Estado alegó que el ilícito
habría cesado antes de que la Comisión emitiera el informe de
admisibilidad. La Corte dispuso que el
reconocimiento de la existencia de un hecho ilícito internacional no es
sinónimo del reconocimiento de responsabilidad internacional por la violación
de algún derecho de la Convención, por lo que consideró que el reconocimiento
del Estado no equivale a un reconocimiento en los términos del artículo 62 del
reglamento de la Corte.
1. Derecho a la igualdad ante la ley y a la no
discriminación: La Corte hizo suya una
definición de discriminación del Comité de Derechos Humanos de Nacionales
Unidas (párr. 90). Además, recordó su
jurisprudencia en el sentido de que los Estados deben abstenerse de realizar
acciones que vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. También afirmó que los Estados deben adoptar
medidas positivas para revertir situaciones discriminatorias ya existentes (párr.
92). La Corte comenzó su razonamiento
afirmando que la normativa colombiana, que sólo establecía el derecho a la
pensión de sobrevivencia de parejas heterosexuales sería una violación del
derecho a la igualdad ante la ley establecido en el artículo 24 de la CADH. Luego, siguiendo las premisas afirmadas en el
caso Atala Riffo Vs. Chile, consideró
que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas
por la CADH, y que cualquier práctica discriminatoria basada en la orientación
sexual estaría proscrita. Posteriormente
esbozó un estudio de proporcionalidad, según el cual Colombia no habría
cumplido con los requisitos necesarios para hacer diferencias de trato. Después la Corte mencionó distintas muestras
de soft law referidas a
discriminación y orientación sexual, así como el instrumento privado llamado
Principios de Yogyakarta, y a decisiones de ciertas entidades superiores
estatales en esta materia (principalmente en relación con el matrimonio legal
homosexual), así como a decisiones de la misma Corte Constitucional colombiana. En definitiva, en atención a que Colombia no presentó
justificaciones objetivas y razonables para limitar las pensiones de
sobrevivencia a las parejas heterosexuales, consideró que la normativa
colombiana aplicada a Duque en 2002 era discriminatoria y violaba lo
establecido en el artículo 24 de la CADH (párr. 125).
Luego, la Corte analizó si este supuesto ilícito habría sido subsanado y
reparado, puesto que si una “cuestión ha sido resuelta definitivamente en el
orden interno según las cláusulas de la Convención, no es necesario [llevarla a
la] Corte para su ‘aprobación’ o ‘confirmación’”, en virtud del principio de
complementariedad (párrs. 126-128). En
este punto, Colombia afirmó que su Corte Constitucional habría subsanado en
2008 la presunta violación, al permitir que parejas homosexuales obtuvieran
pensiones de sobrevivencia, y posteriormente en 2010, al afirmar que dicha
norma tendría efectos retroactivos. Más aún, la misma COLFONDOS habría enviado
dos comunicaciones a Duque, solicitándole en 2014 y 2015 que remitiera la
documentación necesaria para realizar el reconocimiento pensional (párrs. 131 y
132).
La Corte, luego de elogiar las reformas de Colombia, hizo presente que,
en virtud de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, las acciones
correspondientes a este tipo de pensiones prescriben en un plazo de tres años,
por lo que, en caso de que se le hubiera concedido la pensión de sobrevivencia
a Duque, ella sólo habría abarcado los útimos tres años anteriores a la
presentación de la reclamación (párr. 134).
Un perito alegó que la misma presentación efectuada por Duque en 2002,
tendría el efecto de interrumpir la prescripción, aunque el Estado reconoció
que esa decisión no correspondía únicamente al fondo de pensiones, por lo que
la aseguradora podría negarse a cubrir esos años (párrs. 135-136). En virtud de esta falta de certeza, la Corte
afirmó que el hecho ilícito no habría sido subsanado en su totalidad, puesto
que los pagos retroactivos no serían equivalentes a los que habría recibido
Duque si se hubiera acogido su solicitud (párr. 137). Por ello, la Corte concluyó que el Estado
habría violado el artículo 24 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 del
mismo instrumento. Sin embargo,
consideró que, atendida la evolución normativa y jurisprudencial en Colombia en
esta materia, no contaría con elementos que permitan concluir que exista una
violación del artículo 2.
2. Derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial: Con relación al artículo 25.1,
referido a la obligación de contar con un recurso judicial efectivo contra actos
violatorios de los derechos fundamentales, la Corte consideró que no contaba
con elementos que le permitieran concluir que la acción de tutela y apelación
interpuestas por la víctima no fueran recursos efectivos. El solo rechazo de la petición de Duque no
permite afirmarlo (párr. 155). La acción
de tutela tiene un carácter subsidiario, y que sólo desplaza a los medios
ordinarios en ciertos eventos, motivo por el cual los jueces colombianos, al
considerar que Duque no se encontraba en una situación de urgencia, le
informaron acerca de los procesos que sí serían los adecuados. Por eso, la Corte consideró que no contaba “con
elementos para determinar la inexistencia de una voluntad estatal de brindar
protección jurídica al señor Duque” (párr. 155). Por su parte, Duque no acudió a los recursos
a los que aludieron las sentencias de tutela, por lo que es imposible saber si
ellos habrían sido efectivos. En
consecuencia, como la Corte no puede dictar sentencia sobre la base de
hipótesis abstractas, afirmó que no contó con elementos para declarar la
violación del artículo 25 (párrs. 156-157).
Con relación a la alegada violación del artículo 8.1 de la Convención,
por la supuesta aplicación de estereotipos discriminatorios en las decisiones
judiciales, la Corte afirmó que la argumentación de las sentencias de tutela se
basó en la normativa legal aplicable, y que no reveló falta de imparcialidad
judicial. Por ello, consideró que no era
posible concluir que las autoridades se hayan basado en aspectos distintos de
la legislación colombiana, por lo que concluyó que el Estado no sería
responsable por la violación de las garantías judiciales establecidas en el
artículo 8.1 (párrs. 164-166).
2. Derechos a la integridad personal y a la vida: Frente a los argumentos de que las decisiones
judiciales colombianas habrían afectado el derecho a la integridad personal y a
la vida, en atención a que Duque era portador del VIH, la Corte comenzó por
referirse a lo que llamó los “[e]stándares relativos al derecho a la integridad
personal en relación con el derecho a la salud de las personas con VIH”. Entonces, luego de analizar diversos
instrumentos internacionales, consideró que el acceso a medicamentos “forma parte
indispensable del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”
(párrs. 172-174). Además, la Corte
consideró que ciertos instrumentos de soft
law permitían aclarar “obligaciones internacionales del Estado en esta
materia” (párr. 175-176). Según la
Corte, “[u]na respuesta limitada al acceso a fármacos antirretrovíricos y otros
medicamentos no cumple con las obligaciones de prevención, tratamiento,
atención y apoyo derivadas del derecho al más alto nivel posible de salud”
(párr. 177). Sin embargo, la Corte notó
que la normativa y jurisprudencia colombiana establecían condiciones adecuadas
para las personas que padecen el VIH (párrs. 178-181). Por otro lado, observó que no se aportó “ninguna
prueba de un daño en la integridad psicológica o moral del señor Duque derivada
de las resoluciones emitidas por COLFONDOS y los tribunales internos” (párr.
184). Además, notó que el Estado probó
que desde 1995 a febrero de 2015, no se había interrumpido la afiliación del
señor Duque en su sistema de salud y que, por lo demás, éste podría haber
acudido al sistema público de salud.
También hizo presente que, según lo afirmado por un perito, el Estado
garantiza el acceso a la atención integral del VIH/SIDA, con independencia del
régimen de afiliación y la capacidad de pago (párr. 190). Por todo ello, consideró que no contaba con
elementos que le permitieran concluir que en el caso de Duque hubiera tenido
una protección de menor calidad, por lo que consideró que el Estado no sería
responsable de la violación de los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención
Americana (párrs. 191 y 192).
IV. Reparaciones
Luego de reiterar que Colombia habría tenido muchos logros en la materia
de este caso, ordenó la prestación de diversas reparaciones. Así, requirió al Estado, como medida de
restitución, “garantizar al señor Duque, una vez que presente la solicitud de
reconocimiento de la pensión de sobreviviencia, que esta será tramitada de
forma prioritaria, en un plazo de tres meses.”
También ordenó que, “en caso de otorgársele la pensión al señor Duque,
la misma deberá comprender la suma equivalente a todos los pagos, incluyendo
los intereses correspondientes de conformidad con la normatividad interna
colombiana, que no se percibieron desde que el señor Duque presentó la
solicitud de información a COLFONDOS el 3 de abril de 2002” (párr 199). Luego, como medida de satisfacción, ordenó
que el Estado realizara una serie de publicaciones sobre este caso (párr.
203). Respecto de otras medidas de
reparación solicitadas, la Corte tuvo pronunciamientos en diverso sentido. Frente a la solicitud de que el Estado
reformara su legislación, la Corte afirmó que no consideró que el Estado fuera
responsable por una violación a la obligación de adecuar su derecho interno
(párr. 207). Algo similar ocurrió con la
solicitud de que se ordenara capacitar a funcionarios de los fondos de
pensiones, puesto que la Corte consideró que en este caso no se concluyó que se
hubiese violado el derecho a las garantías judiciales por motivos discriminatorios,
por lo que no consideró pertinente conceder esta reparación (párr. 208). Respecto de las demás medidas de reparación
solicitadas, el tribunal no las consideró necesarias (párr. 209). Asimismo, frente a la solicitud de ciertas
medidas de rehabilitación, la Corte consideró que, atendidas las violaciones
decretadas por la Corte, no correspondía otorgar las medidas solicitadas (párr.
212). Con relación a la solicitud de
indemnización por daños materiales, la Corte consideró que ellos ya estaban cubiertos
con el reconocimiento retroactivo de la pensión (párr. 217). Respecto del daño inmaterial, la Corte
consideró que, en atención a las violaciones decretadas en la sentencia, era
pertinente fijar por concepto de daño inmaterial, una suma equivalente a USD
10.000 (párr. 227). También ordenó el
pago de costas y gastos, además de ordenar al Estado reintegrar los fondos que
se usaron a partir del Fondo de Asistencia Legal de Víctimas (párr. 230).
V. Votos separados
Esta sentencia contó con dos votos disidentes. Por una parte, el juez Ventura Robles consideró
que la víctima no habría agotado los recursos internos. Ventura consideró que la víctima, una vez
modificada la jurispudencia, en el sentido de permitir la obtención de
pensiones por parte de parejas homosexuales, debía haber usado la vía interna
para continuar con su reclamo, en vez de perseverar con su demanda a nivel
internacional. Para este juez, la
Comisión y la Corte, en virtud del principio de complementariedad, no deberían
haber tramitado este asunto.
El juez Vio Grossi, por su parte, comenzó su voto disidente reafirmando
que la Corte debe prestar especial atención al hecho de que la Corte, en virtud
de su carácter autónomo, debe mantener con particular esmero los límites de su
actuar en el marco de la Convención y del Derecho Internacional, resguardando
principios como el de la seguridad jurídica.
Un actuar limitado dentro del marco de sus competencias constituiría el
mejor modo de resguardar los derechos humanos.
Luego, afirma que, si bien discrepa de algunos de los fundamentos de la
decisión sobre el agotamiento de los recursos internos, coincide con la
decisión adoptada por la Corte en esta materia.
En cuanto al contenido de esta sentencia, el primer punto de la
disidencia se debe a que las pretensiones formuladas en la causa habrían sido
ya plenamente satisfechas en forma previa a la presentación de la demanda,
motivo por el cual el asunto carecía de objeto litigioso. Para llegar a esta conclusión, Vio Grossi nota
que Duque no reclamó a nivel interno en contra de la imposibilidad de que las
parejas sobrevivientes homosexuales obtuvieran pensiones de sobrevivencia. En efecto, mientras otros sí lo hicieron, y
es por ello que se generó la jurisprudencia que estableció el derecho de
solicitar esta pensión, Duque no presentó recurso alguno, y no alegó ninguna
excusa para no hacerlo. En este sentido,
Vio Grossi recalcó que la jurisprudencia constante de la Corte dispone que la
responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser exigida a nivel
internacional una vez que el Estado ha tenido la oportunidad de declarar la
violación y reparar el daño ocasionado, según el principio de la
complementariedad. Por lo demás, ya en
2010, antes de que la comisión emitiera su informe de admisibilidad, y de que
el caso fuera sometido a la Corte, ya se había alcanzado el efecto que se
pretendía lograr mediante la demanda ante el sistema interamericano. Por ello, era innecesario que se continuara
con esta solicitud, pues ya no persistía el objeto litigioso.
Lo anterior explicaría que la Corte sólo considere ilícito lo que
establecía la legislación colombiana al 2002, y solamente en relación con una
mera eventualidad (a saber, que si se le pagara la pensión a la víctima, ésta
posiblemente no sería retroactiva). En
virtud de lo anterior, señala Vio Grossi, el objeto litigioso se reduce sólo al
tiempo que media entre el año 2002 y la fecha en la que se dicta alguna de las
sentencias que modificó la normativa colombiana sobre las peticiones de
pensiones por parejas del mismo sexo. Sin
embargo, la legislación no era el objeto litigioso del juicio, sino que sólo su
causa petendi, pues lo que se reclama
era el derecho a solicitar la pensión.
Vio Grossi también se refirió a la interpretación evolutiva, donde
afirmó que ella no consiste en interpretar una norma de la Convención,
automáticamente, legalizando una realidad social, sino que consiste en entender
la normativa frente a problemas novedosos.
Por otra parte, Vio Grossi hace notar que la sentencia no invoca ninguna
norma que muestre que las uniones homosexuales se encuentran reguladas por el
Derecho Internacional. Por esto mismo,
considera inaceptable que la sentencia recurra a un par de legislaciones
internas de los Estados partes, así como a la legislación de dos estados
federados, que no serían sujetos del Derecho Internacional. También hace presente que la Corte parece
asimilar las uniones homosexuales civiles o de hecho con el matrimonio entre
las mismas, a pesar de que son instituciones que los Estados consideran ser
diferentes. Por lo demás, a la fecha en
que se presentó este asunto no existía ni una sola fuente de Derecho
Internacional que le impusiera al Estado la obligación de concederle derecho de
pensión de sobrevivencia a parejas compuestas por personas del mismo sexo. Asimismo, nota que la mención a las
resoluciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas constituyen meras aspiraciones, respecto de un tratado diverso
de la Convención Americana. También hace
presente que se citan los principios de Yogyakarta, “que no solo fueron
adoptados con posterioridad a la presentación de la petición de autos, sino que
lo fueron por un grupo conformado por 29 personas naturales. De modo que a lo
más, tal documento podría ser considerado bien como una, no la única ni la más
relevante, de las expresiones de la doctrina bien como una pretensión,
proposición o sugerencia y, por tanto, no como norma de Derecho Internacional y
ni siquiera como interpretativa de la Convención”. También hace presente que muchos
de estos pronunciamientos son posteriores a los hechos que dieron origen al
presente caso. Más aún, según señala la
sentencia, sólo cinco Estados han reconocido jurídicamente las uniones del
mismo sexo. De este modo, actualmente
existen 16 Estados partes de la Convención que no contemplan uniones civiles
entre personas del mismo sexo. Por todo
esto, señala que al momento de presentar la demanda no existía obligación
internacional de reconocer civilmente uniones entre personas del mismo sexo,
por lo que tampoco habría existido causa petendi.
Vio Grossi también hace presente que el reconocimiento de
responsabilidad del Estado no sería vinculante para la Corte. En parte, atendido que el Estado lo planteó
sólo para argumentar que ya había cesado el hecho ilícito internacional.
En este voto, Vio Grossi también hizo presente que el ejercicio de la
función normativa en el ámbito interamericano compete a los Estados partes,
especialmente en asuntos de alto contenido ético y moral, que involucran
legítimas concepciones diversas. La
Corte no tiene potestad normativa, y su ejercicio por parte del Estado sería
más democrático y daría mayor legitimidad.
Por todo esto, concluyó que, al momento de la petición, no existía
obligación internacional de reconocer uniones civiles o de hecho entre personas
del mismo sexo, por lo que el actuar del Estado fue lícito.
Por último, Vio Grossi afirmó que, al no haber habido un ilícito
internacional, mal podría haber una discriminación. Además, recordó que no toda distinción es una
discriminación. Hizo presente que la
Corte reconoció que la finalidad de la norma colombiana sobre la pensión de
sobrevivencia era la protección de la mujer y de la familia. Sin embargo, la Corte señaló que la
orientación sexual no era una justificación objetiva y razonable que permitiera
colegir que la restricción en el acceso a una pensión de sobrevivencia. Frente a esto, Vio Grossi señaló que la
mayoría de los Estados hace la distinción entre el matrimonio y la unión civil,
y que la Convención Americana se refiere sólo al matrimonio, por lo que no
sería procedente hablar de discriminación, ya que la situación de Duque no era
la misma de la que tienen quienes han contraído matrimonio. De otro modo —afirma Vio Grossi—, se podría
arribar a la conclusión de que los Estados que no han reconocido las uniones de
hecho o civiles entre personas del mismo sexo (la mayoría de los Estados)
estarían incurriendo en un ilícito internacional, lo que él no considera ser
procedente.
Por último, afirmó que el artículo 1.1 de la Convención está ligado a
los demás derechos, por lo que la obligación de no discriminar no tiene una
existencia autónoma respecto de tales derechos.
VI. Comentarios adicionales
Uno de los elementos que más llama la atención de este caso es el
tratamiento que hace la Corte de la institución del agotamiento de los recursos
internos, pues la Corte afirmó que Duque agotó los recursos internos respecto
de la alegada violación principal (la discriminación en el otorgamiento de
pensiones de sobrevivencia), por el solo hecho de interponer una tutela, que
era un mecanismo apropiado para reclamar las violaciones derivadas de la
principal (el derecho a la vida y a la integridad física, que no fue declarado
como violado en este caso). Según el
razonamiento de la Corte, si la tutela era un recurso adecuado para proteger a
la parte de peligros en materia del derecho a la vida e integridad física,
debía haberlo sido también para resguardar el derecho a la no discriminación en
el pago de pensiones. Sin embargo, este
razonamiento no es convincente, atendido que los Estados suelen establecer en
sus sistemas procesales acciones cautelares y acciones de lato conocimiento, de
modo que si no se prueba la urgencia en la resolución de un determinado asunto,
éste deberá ser resuelto en una acción de lato conocimiento.
Además, como resultado de lo anterior, la Corte reduce el umbral exigido
por la CADH para considerar agotados los recursos internos. En efecto, la Corte termina exigiendo que la
presunta víctima agote sólo los recursos de tutela más inmediata, a pesar de
que la CADH demanda agotar todos los recursos disponibles. Esta actitud de la Corte podría estar basada
en una supuesta urgencia en la situación del señor Duque. Sin embargo, la mejor prueba de que Duque no
se encontraba en este estado, es el hecho de que no fue necesario conceder
medidas cautelares durante el proceso internacional, que duró 11 años.
También en materia de excepciones preliminares, el Estado alegó la
ausencia de prueba de ciertas violaciones.
La Corte consideró improcedente esta excepción, pues afirmó que éste
sería un tema propio de la discusión de fondo, en materia de valoración de los
medios de prueba. Sin embargo, la
ausencia de pruebas no es necesariamente una cuestión de valoración de pruebas. Ella podría ser considerada dentro de la
causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 47 letra c de la CADH, es
decir, que la petición se encuentra “manifiestamente infundada” o que es “evidente
su total improcedencia”. En efecto, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado esta posición para rechazar
como inadmisibles algunos casos que adjuntan pruebas que den un mínimo de
plausibilidad a las alegaciones.
Además, reiteramos un comentario que hicimos previamente frente a la
sentencia del caso Artavia, que consiste en que la Corte Interamericana suele
fallar apelando a tratados no vinculantes, al soft law y a decisiones jurisprudenciales nacionales e
internacionales. Esta técnica puede ser
necesaria en casos particulares, pero tiene inconvenientes que recomiendan que
su uso sea muy excepcional. Entre otros
problemas, esta técnica pone instrumentos vinculantes y no vinculantes al mismo
nivel, como si tal diferencia —fundamental en Derecho Internacional— fuera poco
importante. Además, el uso de
jurisprudencia de distintos tribunales termina obviando las diferencias entre
los diversos textos legales aplicados por tales tribunales. El uso irrestricto de instrumentos
internacionales también favorece su consideración fuera de contexto, pues el
lector no estará al tanto de las circunstancias que rodean cada uno de los
textos y sentencias citadas. La técnica
recién referida es también compleja porque utiliza instrumentos locales o universales para interpretar un instrumento regional, al que sus autores quisieron imprimir un sello
particular, de acuerdo a peculiaridades regionales. Sin embargo, la crítica más relevante a esta
técnica es la falta de un criterio claro para seleccionar los documentos y
decisiones judiciales que se citan. En
otras palabras, el uso de instrumentos de otras jurisdicciones, a menos que
cubran la totalidad de una determinada región, permiten cuestionar la
imparcialidad del tribunal que elige arbitrariamente qué instrumentos
citar. Si un tribunal utiliza esta
técnica, es posible que algunos se pregunten si se está fallando conforme a
preferencias personales, en vez de conforme a Derecho.
