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| Indígenas Sarayaku junto con el Presidente de la Corte IDH |
Este
reporte fue elaborado por Oswaldo Ruiz-Chiriboga.
Hace
pocos días, la Corte IDH hizo pública su Sentencia de fondo, repaciones ycostas de 27 de junio de 2012, emitida en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Asimismo, la Corte dio a conocer un resumen
oficial de la Sentencia.
El Estado
fue declarado responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la
propiedad comunal indígena y a la identidad cultural, en los términos del
artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 1.1 y 2 de
la misma, en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku por haber permitido
que una empresa petrolera privada realizara actividades de exploración
petrolera en su territorio, sin haberle consultado previamente. El
Estado también fue declarado responsable por haber puesto gravemente en riesgo
los derechos a la vida e integridad personal, reconocidos en los artículos 4.1
y 5.1 de la Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar
el derecho a la propiedad comunal, en los términos de los artículos 1.1 y 21
del mismo tratado, en perjuicio de los miembros del Pueblo Sarayaku. Ello en relación con actos de exploración
petrolera, inclusive con la introducción de explosivos de alto poder en varios
puntos del territorio indígena. Asimismo, el Estado fue declarado responsable
por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección
judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en
relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del Pueblo Sarayaku.
La Corte,
por otro lado, no declaró violaciones a los derechos consagrados en los artículos
7 (libertad personal), 13 *libertad de expresión), 22 (libertad de circulación),
23 (derechos políticos) y 26 (desarrollo progresivo de derechos sociales) de la
Convención Americana, ni del artículo 6 de la Convención Interamericana paraPrevenir y Sancionar la Tortura.
Antecedentes
El 26 de
abril de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó ante el
Tribunal la demanda contra el Estado. Desde el 6 de julio de 2004, y a
solicitud de la Comisión, el Tribunal ordenó medidas provisionales a favor del
Pueblo Sarayaku y sus miembros. La Sentencia fue dictada luego
de una audiencia pública (el video de la audiencia puede verse aquí) y de que una delegación del Tribunal, encabezada por su Presidente, efectuara en
abril de 2012, por primera vez en la historia de su práctica judicial, una
diligencia en el lugar de los hechos (en el territorio Sarayaku). Las víctimas
de este caso también fueron beneficiadas por el Fondo de Víctimas de la Corte.
Reconocimiento de responsabilidad
Durante la diligencia llevada a
cabo en el territorio Sarayaku, el Estado efectuó un reconocimiento de
responsabilidad internacional y expresó su compromiso e interés en buscar
formas de reparación. La Corte constató que el reconocimiento de
responsabilidad fue efectuado por el Estado en términos amplios y genéricos;
otorgó plenos efectos a este acto y lo valoró positivamente por su trascendencia en el marco del Sistema Interamericano, en particular por haber sido efectuado en el propio
territorio Sarayaku.
Excepción preliminar
Respecto de la excepción preliminar de falta de agotamiento de los recursos internos
interpuesta por el Estado, la Corte estimó que, al
haber efectuado el reconocimiento de responsabilidad, el Estado había aceptado
la plena competencia del Tribunal para conocer del presente caso, por lo que la
interposición de la excepción preliminar resultaba incompatible con aquel acto. Además, el Tribunal consideró que el contenido de
dicha excepción se encontraba íntimamente relacionado con el fondo del caso, por
lo que la misma carecía de objeto y no era necesario
analizarla.
En anteriores casos
relativos a comunidades o pueblos indígenas y tribales el Tribunal había
declarado violaciones en perjuicio de los integrantes
o miembros de tales comunidades. Sin embargo, en el presente caso, indicó
que la normativa internacional relativa a pueblos y comunidades indígenas o
tribales reconocía derechos a los pueblos como sujetos colectivos del Derecho
Internacional y no únicamente a sus miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indígenas
o tribales, cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad,
ejercen algunos derechos reconocidos por la Convención desde una dimensión
colectiva, la Corte señaló que las consideraciones de derecho expresadas o
vertidas en la Sentencia debía entenderse desde dicha perspectiva colectiva.
Derecho a la consulta
La Corte reiteró que el artículo 21 de la
Convención Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan
con sus tierras, así como con los recursos naturales de los territorios
ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Por ello, la
protección de su derecho a la propiedad es necesaria para garantizar su supervivencia
física y cultural y que su identidad cultural, estructura social, sistema
económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,
garantizadas y protegidas por los Estados.
La Corte estableció
que el reconocimiento del derecho a la consulta previa, libre e informada de las
comunidades y pueblos indígenas y tribales
está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura
propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente,
en una sociedad pluralista, multicultural y democrática. Estableció que una de las garantías
fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades
indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en
particular su derecho a la propiedad comunal, es el reconocimiento de su
derecho a la consulta.
Los procesos
consultivos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o
comunidad, para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y
efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o políticos y
terceros interesados. El Tribunal
estableció que la obligación de consultar a las comunidades indígenas sobre
toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos, reconocidos
en la normatividad interna e internacional, implica el deber de organizar
adecuadamente todo el aparato gubernamental y las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, en particular sus normas e
instituciones, de tal forma que la consulta pueda llevarse a cabo efectivamente
de conformidad con los estándares internacionales en la materia.
Los Estados
deben incorporar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa,
desde las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida
propuesta, a modo de generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y
confiables con los pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y
participación a través de sus instituciones representativas. Corresponde
también al Estado llevar a cabo tareas de fiscalización y de control, así como
formas de tutela efectiva de ese derecho por medio de los órganos judiciales
correspondientes.
En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la
consulta, el Tribunal indicó que se debe consultar en las primeras etapas del
plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de
obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso.
Las consultas, además, deben ser llevadas a
cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas. La consulta no debe
agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero
instrumento de participación, que debe responder al objetivo último de
establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y
respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. La buena
fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de
agentes o terceros y es incompatible con prácticas tales como los intentos de
desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través
de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos
paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las
comunidades que son contrarias a los estándares internacionales.
La
obligación de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la
planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que pueda
eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la
misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de
la comunidad sujeto de la consulta.
La Corte constató
que no se efectuó un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a
la consulta del Pueblo Sarayaku antes de emprender o de autorizar el programa
de prospección o explotación de recursos que existirían en su territorio. En definitiva, el Pueblo Sarayaku no fue
consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades propias de
exploración petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de
especial valor cultural.
El derecho a la identidad cultural
La
Corte derivó del principio de no discriminación, el reconocimiento del derecho
a la identidad cultural, y lo calificó como ingrediente
y vía de interpretación transversal para concebir, respetar y garantizar el
goce y ejercicio de los derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas
protegidos por la Convención y por los ordenamientos jurídicos internos.
La Corte
consideró que la falta de consulta al Pueblo Sarayaku afectó su identidad cultural, por cuanto la
intervención y destrucción de su patrimonio cultural implicó una falta grave al
respeto debido a su identidad social y cultural, a sus costumbres, tradiciones
y cosmovisión, así como a la conservación de las características propias de su
cultura y de su modo de vivir, produciendo gran preocupación, tristeza y
sufrimiento entre los mismos.
Derechos a la vida e
integridad personal
Desde que
fueron ordenadas las medidas provisionales en este caso en junio de 2005, la
Corte observó con particular atención la colocación de más de 1400 kg. de explosivos de
alto poder (pentolita) en el territorio Sarayaku, por considerar que tal hecho constituía un factor
de grave riesgo para la vida e integridad de sus miembros. En virtud de ello, la Corte
ordenó al Estado que retirara dicho material explosivo, disposición que se mantuvo
vigente y que el Estado cumplió de manera parcial. Hasta el momento de la Sentencia,
el Estado había extraído entre 14 y 17 kgs de los 150 kgs que se encontrarían
en superficie. La Corte consideró que el
Estado había incumplido su obligación de garantizar el derecho a la propiedad
comunal del Pueblo Sarayaku, permitiendo la siembra de explosivos en su
territorio, lo que le haría responsable de haber puesto gravemente en riesgo los
derechos a la vida e integridad personal de los miembros del Pueblo Sarayaku,
reconocidos en los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención.
Derechos a
las garantías judiciales y a la protección judicial
El Tribunal
observó que fueron interpuestas varias denuncias en relación con alegadas
agresiones u amenazas a integrantes del Pueblo Sarayaku y que no habían iniciado
investigaciones en cinco de los seis hechos denunciados. Además, en cuanto a la investigación iniciada,
se evidenciaba inactividad procesal. Por
ello, el Tribunal encontró que las autoridades estatales no actuaron con la
debida diligencia, por lo que el conjunto de las investigaciones no constituyó
un medio efectivo para garantizar el derecho a la integridad personal,
contenido en el artículo 5.1 de la Convención, en relación con la obligación del
Estado de garantizar los derechos, establecida en el artículo 1.1 de la misma,
en perjuicio de los miembros del Pueblo Sarayaku afectados en determinados
hechos.
Por otro
lado, en lo que se refiriere al recurso de amparo interpuesto, la Corte observó
que las irregularidades detectadas por los propios tribunales internos no
fueron subsanadas, por lo que el recurso quedó inconcluso y careció de efectividad.
En virtud
de lo anterior, la Corte estimó que el Estado no garantizó un recurso efectivo
que remediara la situación jurídica infringida, ni garantizó que la autoridad
competente decidiera sobre los derechos de las personas que interpusieron el
recurso y que se ejecutaran las providencias, mediante una tutela judicial
efectiva, en violación de los artículos 8.1, 25.1, 25.2.a y 25.2.c de la
Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio
del Pueblo Sarayaku.
Reparaciones
Además de
considerar que la Sentencia constituía per
se una forma de reparación, el Tribunal dispuso diversas medidas de
restitución, satisfacción, garantías de no repetición, compensaciones e
indemnizaciones. En tal sentido, el
Ecuador debe: a) neutralizar, desactivar y, en su caso,
retirar la pentolita en superficie y enterrada en el territorio del Pueblo
Sarayaku, con base en un proceso de consulta con el Pueblo; b) consultar al
Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada, efectiva y de plena conformidad con
los estándares internacionales aplicables a la materia, en el eventual caso que
se pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción de recursos
naturales en su territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier otra
índole que implique potenciales afectaciones a su territorio; c) adoptar las
medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para
poner plenamente en marcha y hacer efectivo, en un plazo razonable, el derecho
a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas y tribales y
modificar aquellas que impidan su pleno y libre ejercicio, para lo cual debe
asegurar la participación de las propias comunidades; d) implementar, en un
plazo razonable y con la respectiva disposición presupuestaria, programas o
cursos obligatorios que contemplen módulos sobre los estándares nacionales e
internacionales en derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas,
dirigidos a funcionarios militares, policiales y judiciales, así como a otros
cuyas funciones involucren relacionamiento con pueblos indígenas; e) realizar
un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los
hechos del presente caso; f) realizar publicaciones de la Sentencia; y g) pagar
las cantidades de US$ 90.000,00 (noventa mil dólares estadounidenses) por daño
material; US$ 1’250.000,00 (un millón doscientos cincuenta mil dólares estadounidenses)
por daño inmaterial; US$76.000,00 (setenta y seis mil dólares estadounidenses)
por costas y gastos, así como rembolsar la cantidad de US$ 6.344,62 (seis mil
trescientos cuarenta y cuatro dólares con sesenta y dos centavos) al Fondo de
Víctimas.
Levantamiento de medidas provisionales
Las medidas
provisionales fueron ordenadas desde que este caso se encontraba en
conocimiento de la Comisión Interamericana, con el propósito de proteger la
vida e integridad de los miembros del Pueblo Sarayaku mediante una serie de
acciones que el Estado debía implementar. La protección ordenada también
evitaría, inter alia, que se
frustrara una eventual reparación que la Corte pudiera determinar a su favor. Las
obligaciones de protección de los derechos a la vida e integridad personal de
los miembros del Pueblo Sarayaku, inicialmente ordenadas mediante las
resoluciones de medidas provisionales, están a partir de ahora comprendidas en
el conjunto de las reparaciones ordenadas en la Sentencia, las cuales deben ser
cumplidas a partir del momento en que la misma es notificada al Estado. De tal
manera, dada la particularidad de este caso, las obligaciones del Estado en el
marco de las medidas provisionales quedan reemplazadas por lo ordenado en
Sentencia y, consecuentemente, su ejecución y observancia será objeto de
supervisión del cumplimiento de la misma y no ya de medidas provisionales. En
consecuencia, estas medidas quedaron sin efecto.
Reacciones a la Sentencia
El asesor
jurídico de la Presidencia de la República, Alexis Mera, anunció que el
Gobierno del Ecuador acatará la sentencia a favor de la comunidad Sarayaku
dictada por la Corte IDH. Por su lado, la
comunidad Sarayaku expresó su satisfacción por la condena emitida por la Corte por
la vulneración de sus derechos.
No termino de comprender la siguiente conclusión al final de su análisis, ¿pueden explicarla? "La protección ordenada también evitaría, inter alia, que se frustrara una eventual reparación que la Corte pudiera determinar a su favor."
ResponderEliminarEstimado Carlos, gracias por leer este blog. La frase que usted señala se refiere a que las medidas provisionales en este caso tenía un doble propósito: a) precautelar ciertos derechos de los beneficiarios, y b) precautelar parte del objeto de la litis. Ahora, que la Corte ya dictó sentencia, correspondió que las medidas se levanten, pues la litis ya fue resuelta y las obligaciones que el Estado tenía bajo las medidas han sido reemplazadas por obligaciones bajo la sentencia.
ResponderEliminarAriel Dulitzky, Director de la Clínica de Derechos Humanos de la Universidad de Texas, EEUU, me ha pedido que incluya el siguiente comentario, de su autoría, con referencia a la Sentencia de la Corte IDH en el caso Sarayaku, lo cual con mucho gusto hago a continuación:
ResponderEliminar"Hola Oswaldo: Gracias por este resumen de la importante decision de la Corte en el caso Sarayaku. Yo quisiera hacer algunas preguntas para generar una conversacion sobre la metodologia interpretativa de la Corte. La primera pregunta que me surge es la "creacion" del derecho a la consulta. Como tal, el derecho a la consulta no esta incluido de manera explicita en la Convencion. Sin embargo, la Corte lo denomina derecho sin explicar como otros derechos adquieren proteccion convencional y sin preocuparse si el Tribunal (y no los Estados que son los que definen los derechos a traves de la Convencion o protocolos) tiene la facultad de crear nuevos derechos. No digo que no pueda estar implicito el deber de consulta de los Estados pero es una obligacion implicita en otro derecho y no un derecho autonomono como en parte lo hace la Corte.
Mi segunda pregunta, es la utilizacion de la legislacion y jurisprudencia de paises de la region (e incluso de Nueva Zelanda) para apoyar la interpretacion de la Corte. El Tribunal no elabora en lo mas minimo, cual es el valor de tal legislacion y jurisprudencia. La Corte debe guiarse por un consenso regional reflejado en la legislacion y jurisprudencia de los paises? Si es asi, como se determina el consenso? 10 paises? 5? 25? Y que sucede si no hay consenso regional? Por ejemplo, cuando la Corte decidio Barrios Altos la mayoria de los paises tenian leyes de amnistia y la mayoria de los tribunales habian dicho que eran constitucionales. Deberia la Corte haberse guiado por eso consenso? Y la cita que la Corte hace de la legislacion y jurisprudencia en materia de consulta previa, libre, informada, incluye regulaciones y decisiones de multiples variedades, con muchisimos matices, con diferentes grados de respeto a los derechos de los pueblos indigenas. Sin embargo, la Corte las incluye a todas juntas como si todas dijesen lo mismo. Tampoco, parece el tribunal interesado en analizar la jurisprudencia contraria de varios paises al tipo de consulta y efectos de la falta de consulta. Por ejemplo, en Brasil cita a un tribunal inferior pero no se hace cargo de la decision del Tribunal Supremo que establecio muchisimas condiciones para la consulta a pueblos indigenas.
La indefinicion de donde se encuentra el "derecho a la consulta"' en la Convencion lleva a la Corte a sostener en el parrafo 172 que Ecuador tiene el deber de garantizar el derecho a la consulta desde 1998 al ratificar el Convenio 169 y no desde 1977 cuando ratifico la Convencion. Entonces, el derecho a la consulta no esta protegido en la Convencion? Que pasa con los paises que no ratificaron el 169? Un poco antes, en el parrafo 168 la Corte dijo que en el Ecuador se encuentra hoy en dia plenamente reconocido el derecho a la consulta por estar incluido en la Constitucion del 2008 y en diversa legislacion adoptada entre el 2000 y el 2010. Pero no por estar protegido por la convencion...
Mi objetivo es generar una conversacion sobre como la Corte desarrolla sus argumentos. La principal fuente de legitimidad del Tribunal es su poder de conviccion basado en su argumentacion y tecnica interpretativa. Ojala y alguien recoja la posta y podamos conversar.
Ariel Dulitzky"
PARTE I
ResponderEliminarHola Ariel, muchas gracias por comentarios y por leer este blog. Debo decirte que en gran medida comparto plenamente tus observaciones y quisiera referirme brevemente a ellas.
En cuanto a tu primera pregunta, tienes toda la razón, es claro que la Corte ha creado un derecho autónomo a la consulta, sin que tenga facultad alguna para crear nuevos derechos. Es más, creo que ha creado dos nuevos derechos autónomos: el derecho a la consulta y el derecho a la identidad cultural. Yo también creo que ambos derechos pueden estar implícitos en la Convención, lo que requería el esfuerzo interpretativo de la Corte de “develarlos”. En mi opinión, el derecho a la consulta puede derivarse del artículo 23.1.a) de la Convención (“participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos “), mientras que el derecho a la identidad cultural se desprendería del artículo 11.2 (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada”). El simplemente decir que “hay” un derecho, sin derivarlo de las normas convencionales, me parece que es un error de la Corte, error que se viene repitiendo, en este tema, desde el caso Saramaka. Creo también que es un error que simplemente se diga que la consulta es una “garantía” del derecho a la propiedad (art. 21), puesto que, aun cuando es cierto que la consulta es una garantía, tal garantía está reconocida en otro tratado que la Corte no es competente para interpretarlo o aplicarlo (el Convenio 169 de la OIT). Sería más sólido y propio construir esa garantía en el articulado de la Convención Americana. De otro lado, la Corte en el párr. 213 intenta justificar que el derecho a la identidad cultural nace del art. 1.1 de la Convención. Esta norma, como bien sabes, en una cláusula subordinada que, por definición no puede consagrar derechos autónomos. Solo con esto creo que la construcción del derecho a la identidad cultural que hizo la Corte se desbarata. Finalmente, me permito resaltar un absurdo de la sentencia de Sarayaku. La Corte dice en el párr. 161 que puede “abordar la interpretación de un tratado siempre que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un Estado Miembro del sistema interamericano, aunque dicho instrumento no provenga del mismo sistema regional de protección”. Esto es un grave error, porque tal facultad de la Corte tiene lugar única y exclusivamente en su jurisdicción consultiva mas no en su jurisdicción contenciosa, jurisdicción esta última que sólo procede sobre la Convención Americana y los otros tratados del Sistema Interamericano que así lo señalen. Prueba de ello es que para justificar la frase que acabo de citar, la propia Corte incluye solamente referencias a sus opiniones consultivas y no a ninguna sentencia en casos contenciosos.
PARTE II
ResponderEliminarEn cuanto a tu segunda pregunta, relativa al “consenso regional”, me parece que, además de los problemas que tu señalas, la Corte no ha hecho un uso y aplicación serio y uniforme del llamado consenso regional. Por ejemplo, tu bien indicas que en Sarayaku la Corte parece basarse fuertemente, aunque de manera algo caótica, en la legislación y jurisprudencia de los países de la región (y Nueva Zelanda), mientras que en Atala vs. Chile la Corte de un solo tajo y sin mayor justificación rechazó el argumento de Chile que se basaba en el consenso regional (esto motivo una disidencia del Juez Pérez Pérez, que me parece muy importante). Parecería entonces que la Corte usa la legislación y jurisprudencia nacionales sólo cuando son útiles para apoyar sus argumentos, y rechaza o ignora la legislación o jurisprudencia que no le es útil o que contradice sus argumentos. En este punto, me permito resaltar otro absurdo de la Corte, en el párr. 164, luego de señalar la legislación y jurisprudencia de varios Estados, la Corte concluye que “la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional”. El hecho de que la consulta constituya una “norma convencional” es claro, pues pertenece a una convención: el Convenio 169 de la OIT, tratado sobre el cual la Corte no tiene jurisdicción. Pero de ahí a que la consulta sea “principio general del Derecho Internacional”, me parece en extremo aventurado!! El Convenio 169 de la OIT, único tratado con efectos vinculantes que consagra el derecho a la consulta, sólo ha sido ratificado por 22 países. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas también habla de la consulta, pero la Declaración, por muy importante que sea y por mucho apoyo que haya tenido, sigue siendo una declaración, es decir un tratado no vinculante. Crear un “principio general de Derecho Internacional”, con esas bases, me parece un equívoco.
PARTE III
ResponderEliminarDicho esto, yo creo que el consenso regional sí es una herramienta útil que la Corte debería usar seriamente para decidir sobre asuntos en los que el texto o la interpretación del texto convencional sea obscura o controversial. El consenso regional no debería significar unanimidad de los Estados, pero sí un número suficiente de Estados. Si ese número es 15 ó 25, no lo sé, quizá aquí debamos buscar luces en la jurisprudencia europea que ha manejado el tema desde hace mucho más tiempo. En cuanto a lo que mencionas que Barrios Altos no se hubiera podido emitir porque existía un consenso regional que mas bien apoyaba a las leyes de amnistía, creo que aquí la cosa es diferente. Ya existía a la fecha de los hechos de Barrios Altos principios internacionales claros en contra de auto-amnistías para crímenes graves de derecho internacional. La base de mis dichos está en el análisis que al respecto hizo la Corte en Almonacid vs. Chile.
Respecto a tu última observación, todas tus preguntas muestran las consecuencias de la falta de definición de la fuente legal en el Sistema Interamericano de la cual proviene el derecho a la consulta. Aunado a ello, me parece que el tema de las fechas no fue tratado de manera muy clara. Ecuador reconoce el derecho a la consulta en su Constitución de 1998, y en ese mismo año ratifica el 169 de la OIT. La concesión pretrolera en territorio Sarayaku se dio en 1995, tres años antes. Si para la Corte Interamericana la obligación de consultar nace para los Estados cuando ratifican el 169 de la OIT y no cuando ratificaron la Convención Americana, el Estado ecuatoriano a 1995 no tenía la obligación de consultar y aun cuando la tuviera con base en normativa interna secundaria, la Corte Interamericana no sería competente para conocer una violación a un “principio de Derecho Internacional” que todavía no nacía para el Ecuador.
Respecto a tu pregunta “qué pasa con los países que no ratificaron el 169?”, pues la respuesta está en Saramaka vs. Suriname. En este caso el Estado no reconocía la consulta en el derecho interno y no había ratificado el 169 de la OIT. Eso no importó, la Corte derivó el derecho a la consulta del derecho a la autodeterminación de los pueblos consagrado en el artículo 1 de los dos Pactos de Naciones Unidas (el PIDCP y el PIDESC). En suma, la Corte ha derivado el derecho a la consulta de donde le ha resultado más conveniente.
Un abrazo y gracias nuevamente por compartir tus ideas con nosotros.
Oswaldo
Gracias por sus comentarios muy interesantes sobre ese sentencia que consagra muchas novedades.
ResponderEliminarAparentemente, los jueces de la Corte leen ese Blog, porque han seguido su argumentación acerca de la dimensión colectiva de los derechos (Ruiz & Donoso, 2012). Felicitaciones.
Sí, la argumentación de la Corte sobre el principio general tiene bastante audacia. ?Saben si la Corte ya ha reconocido otros principios generales de derecho?
Sébastien
Sébastien, se me vienen a la mente los siguientes principios que la Corte ha mencionado: el derecho a la defensa del Estado en el proceso internacional, la competencia de la competencia, el estoppel, la subsidiariedad del Sistema Interamericano, y claro la remisión expresa que hace el artículo 46 de la Convención a los principios de derecho internacional generalmente reconocidos (de seguro hay más, pero estos son los que recuerdo ahora). También ha declaro como ius cogens la prohibición de la tortura y la prohibición de la discriminación.
EliminarEn cuanto a tu respuesta a mi pregunta sobre las medidas provisionales del presente caso, ¿estás diciendo que dichas medidas persiguen no solo lo provisional, o cautelar en el caso de la CIDH, sino también “parte” del fondo? Porque para eso está el trámite de admisibilidad y fondo, no?
ResponderEliminarEn cuanto a los planteamientos de Ariel y tuyos Oswaldo sobre la sentencia, en efecto, no hay una coherencia argumentativa total entre Saramaka (Nov.2007) y Sarayaku (Junio 2012). Como mencionas Oswaldo, en el caso Saramaka el fundamento fue el derecho a la libre determinación según el art. Uno común de los pactos internacional ante la ausencia de ratificación del Convenio 169 (párr. 93), sin embargo, en Sarayaku no se menciona expresamente el derecho a la libre determinación, priorizando el Convenio 169 y demás instrumentos internacionales complementarios (párr. 160), aunque se hace referencias del Convenio sobre el derecho a controlar el territorio y recursos naturales fundamentos de la libre determinación, tampoco es expreso el derecho humano al desarrollo que también se desprende del Convenio mismo. La Corte, también consideró que “el derecho a la identidad cultural” como derecho fundamental y colectivo, “implica la obligación” de los Estados de consultar (párr. 217), y luego expresa que, en el mismos sentido el Convenio 169 de la OIT lo regula, es decir, que prioriza la derivación de la consulta de la identidad cultural reforzado con el análisis convencional, contrario al párrafo 160 citado. En todo caso, no puede dejarse de lado que, para la Corte, la fuerte identidad cultural de los pueblos indígenas con su propiedad parece fundamentar el derecho de consulta ancestral que con cierta imprecisión convencional reconoce.
Otro aspecto que me parece fundamental en Sarayaku, es el reconocimiento expreso de las comunidades y/o pueblos indígenas como sujetos colectivos del Derecho Internacional y no únicamente sus miembros (párr. 231), en otro lugar se refiere a las comunidades indígenas como “actores sociales y políticos” que deben ser reconocidos como tales para que una sociedad puede llamarse democrática (párr. 159), siendo otro de los principales fundamentos para la libre determinación.
Por todo ello, las 3 salvaguardas para garantizar el derecho de propiedad comunal para que un Estado no deniegue la subsistencia de los pueblos indígenas (párr. 157) es trascendente porque busca la reestructuración total de los Estados, organizados colonialmente hasta hoy. Tengo la impresión que quienes están dimensionando verdaderamente está situación son los pueblos indígenas, haciendo suyos el argumento de la Corte en cuanto a que, los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (párr. 161).
Finalmente, en cuanto al consenso regional, comparto que la Corte se ha quedado corta, tampoco creo que hubiera podido precisar la extensa legislación y la jurisprudencia que cita, más bien creo que debió ser cauta y no arrogante, además, la práctica más parece ser contradictoria y violenta. Sin embargo, eso no puede significar una interpretación en tal sentido puesto que es un derecho de naturaleza ancestral y recientemente convencional y de derecho interno, que como dice la Corte podría dejar en la indefensión ha millones de personas.
Estimado Carlos, no estoy diciendo que las medidas provisionales persiguen “parte” del fondo, sino que precautelan la materia de la controversia y permiten las reparaciones. Te pongo un ejemplo real: el caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. El señor Raxcacó fue condenado a pena de muerte. Él consideraba que esa condena fue contraria a la Convención y presentó su petición a la Comisión. Además, solicitó medidas cautelares para que su condena fuera suspendida. La Comisión las concedió y luego solicitó a la Corte medidas provisionales con el mismo fin, lo que fue concedido por la Corte. En este caso, las medidas provisionales no se pronunciaban sobre el fondo, es decir, si la pena de muerte fue o no contraria a la Convención. Lo único que medidas decían es que se suspenda la ejecución de la sentencia a muerte hasta que los órganos del Sistema resuelvan la controversia. Si no se concedían las medidas y Raxcacó era ejecutado, y posteriormente la Corte concluía que la pena de muerte fue contraria a la Convención, qué sentido hubiese tenido la sentencia de la Corte si Raxcacó ya está muerto? Ninguno. Por eso era necesaria la suspensión, para permitir que la sentencia de la Corte, en caso de ser favorable para Raxcacó, tenga algún sentido. Eso fue exactamente lo que sucedió, la Corte consideró que Guatemala violó la Convención al imponer la pena de muerte a Raxcacó, y como medida de reparación ordenó, ya no la suspensión de la sentencia a muerte, sino el cambio de esa sentencia por otra que no sea a muerte. En el supuesto de que la Corte hubiese concluido que Guatemala no violó la Convención, entonces hubiese correspondido que levante las medidas y permita que Raxcacó sea ejecutado.
EliminarSobre el resto de tus observaciones, las responderé junto con mis comentarios a lo afirmado por Francisco y Alejandra.
Un saludo
Gracias Oswaldo, me ha quedado claro
EliminarPARTE I:
ResponderEliminarLa Sentencia en el caso del Pueblo Sarayaku da mucho de qué hablar. Algunos aspectos son muy positivos, en mi opinión. Otros, requieren de mayor precisión. Sin embargo, quisiera aprovechar este foro para responder a dos aspectos de los comentarios realizados por Oswaldo y Ariel, a quienes estimo muchísimo, pero con quienes no necesariamente concuerdo en algunos asuntos sobre la jurisprudencia de la Corte en temas de pueblos indígenas.
Oswaldo indicó que en Saramaka la Corte no derivó el derecho a la consulta de la Convención Americana y que erró al considerar que la consulta es una “garantía” del derecho a la propiedad (art. 21 CADH), ya que, según Oswaldo, “tal garantía está reconocida en otro tratado que la Corte no es competente para interpretarlo o aplicarlo”. Ariel también criticó que la Corte haya “creado” un nuevo derecho (presumiblemente a la consulta) que no aparece en el texto convencional. Me parece que ambos argumentos están relacionados y me motivan a señalar lo siguiente.
En el caso Saramaka, reiterando jurisprudencia previa, la Corte precisó que en el contexto de pueblos indígenas, la “protección de la propiedad en los términos del artículo 21 de la Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente”. Esa “obligación positiva de adoptar medidas especiales” de la que hace mención la Corte (y que es parte esencial del derecho internacional de los derechos humanos) es lo que le ha permitido a la Corte “crear” en múltiples contextos lo que aparentan ser nuevas obligaciones o derechos no señalados explícitamente en la Convención Americana. Ejemplo de ello es la “obligación de investigar” como “garantía” del derecho a la vida y otros derechos (que si bien no siempre lo ha fundamentado con el rigor y claridad con que lo ha hecho la Corte Europea de Derechos Humanos, pocos negarían que la obligación de investigar surge de la obligación implícita que asumen los Estados de garantizar algunos de los derechos sustantivos explícitamente reconocidos en la Convención). Si bien la palabra “investigar” no aparece en la Convención, la Corte no “creó” un nuevo derecho u obligación al señalar que los Estados Parte deben investigar ejecuciones extrajudiciales como mecanismo que garantice el derecho a la vida (art. 4) (ver Vargas Areco).
PARTE II:
ResponderEliminarTampoco la Corte “creó” un derecho cuando en Velásquez Rodríguez indicó que la “desaparición forzada” de una persona estaba prohibida por la Convención Americana (mucho antes de que existiera un tratado particular sobre el tema). Por el contrario, la Corte determinó que el “fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral” y que “la desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar.” La Corte correctamente interpretó las obligaciones de garantía de los derechos señalados en los artículos 4 y 7 CADH y concluyó que Honduras era responsable por la desaparición de Manfredo Velásquez Rodríguez dada “la omisión del Gobierno en la garantía de los derechos humanos afectados”. En esa magnífica sentencia, la Corte indicó que “167.La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.” Esa necesidad de velar porque en casos concretos y en contextos específicos los Estados garanticen el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos es lo que justifica que la Corte haya interpretado (no “creado”) el contenido de las obligaciones estatales respecto de cada uno de los derechos señalados en la CADH, ya sea en los artículos 4, 7, 8, 25, o 21.
La Corte ha hecho lo que le corresponde hacer: velar porque los Estados no solo “respeten” sino también “garanticen” los derechos reconocidos en la Convención, según el art. 1.1. Cómo se “garantiza” un derecho reconocido en la Convención dependerá del derecho en cuestión; una investigación puede garantizar (¿?) el derecho a la vida, así como una consulta puede garantizar el derecho al uso y goce de propiedad comunal.
El rol de la Corte es desarrollar los detalles que el tratado omite, ya que no se puede pretender que el texto del tratado contemple todos y cada uno de los contextos y situaciones fácticas en las cuales un determinado derecho puede ser vulnerado. Imagínense lo largo que sería el texto de la Convención si en ella se tuviera que señalar explícitamente lo que quiere decir por “plazo razonable”, “juez competente”, “sin demora” o “recurso sencillo”. Obviamente le corresponde a la Corte interpretar el lenguaje necesariamente escueto del tratado. Al hacerlo, no está creando nuevos derechos ni obligaciones, sino que le está dando contenido a un texto necesariamente breve que tiene significados diferentes según el contexto y marco fáctico en el que se aplica.
Por eso, al interpretar lo que es “propiedad” en el contexto de pueblos indígenas, la Corte entiende que el contexto es diferente y que la garantía del uso y goce del mismo también requiere de una interpretación diferente. El mecanismo para “garantizar” ese derecho a este grupo de personas es la consulta previa, así como el mecanismo para “garantizar” la vida puede ser la investigación judicial de los hechos. Ni la consulta ni la investigación son obligaciones o derechos creados por la Corte, sino que son mecanismos que garantizan los derechos a la propiedad comunal y a la vida, respectivamente.
Por lo tanto, no me parece correcto señalar que la Corte simplemente “declaró” que existe una obligación de realizar consultas con los pueblos afectados por proyectos de desarrollo en sus territorios tradicionales. La Corte interpretó y dio contenido a la obligación de garantizar el derecho reconocido en el art. 21 de la Convención dentro del contexto particular del derecho al uso y goce de la propiedad comunal indígena.
PARTE III:
ResponderEliminarAdemás, tampoco me parece correcto decir que la Corte “aplicó” o “interpretó” indebidamente el Convenio 169 de la OIT. Según el artículo 29.b CADH, la Corte está obligada a interpretar los derechos señalados en la Convención Americana a la luz de la legislación interna y los demás tratados que haya ratificado el Estado en cuestión. (Art. 29b: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:… b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.) Es decir, si la protección otorgada por la normativa interna u otro tratado del cual es parte el Estado resulta ser mayor que aquella provista por la CADH, la Corte debe interpretar la CADH a la luz de la norma que provea la mayor protección. En este caso, la norma de mayor protección en la materia es el Convenio 169 de la OIT, por lo cual corresponde a la Corte interpretar el art. 21 de la CADH según esa protección mayor, respecto de los Estados Parte en ambos tratados. Es irrelevante que la Corte no tenga “jurisdicción” sobre ese otro tratado, ya que la Corte no está declarando una violación de ese otro tratado, sino de la propia Convención a la luz de las reglas de interpretación contenidas en la Convención Americana.
Como bien señaló Oswaldo, a diferencia del caso Awas Tingni (Nicaragua) y los casos paraguayos, en el caso Saramaka la Corte se enfrentó a una situación en la cual el derecho a la propiedad comunal no se encontraba reconocido en la normativa interna y Surinam no había ratificado el Convenio OIT No. 169. Sin embargo, sí había ratificado el PIDCP, por lo que la Corte interpretó las obligaciones de Surinam respecto del art. 21 CADH a la luz de la interpretación que el Comité de Derechos Humanos había hecho del PIDCP. La Corte concluyó que “por ello, en el presente caso, el derecho a la propiedad protegido conforme al artículo 21 de la Convención Americana, e interpretado a la luz de los derechos reconocidos en los artículos 1 en común y 27 del PIDCP, los cuales no podrán ser restringidos al interpretar la Convención Americana en el presente caso, confiere a los integrantes del pueblo Saramaka el derecho al goce de su propiedad de conformidad con su tradición comunitaria”. La misma lógica (aunque no lo señaló así de explícitamente) es la que ha permitido a la Corte interpretar el art. 21 CADH a la luz del Convenio 169 de la OIT. Es decir, el artículo 29.b no sólo permite, sino que obliga a la Corte a interpretar la Convención Americana a la luz de otros tratados.
No obstante lo anterior, estoy de acuerdo que hubiera sido preferible que la Corte fundamentara más su razonamiento en este sentido.
Un abrazo.
En solidaridad,
Fran
Parte I
ResponderEliminarCreo que se plantean temas muy importantes que necesitan conversarse y reconversarse.
Coincido plenamente en la necesidad de rigurosidad interpretativa por parte de la Corte, en el cuidado extremo que debe tener en el uso de sus fuentes de derecho y en la falta absoluta de prudencia y de necesidad de usar legislación y no tan legislación (decretos) y jurisprudencia interna que en muchos casos, más como en temas de consulta previa, generaron y generan profundos conflictos entre el Estado y los pueblos indígenas. No se puede minimizar el efecto de aprobación o “luz verde” que parecen tener las normas y la jurisprudencia interna citada por la Corte en el desarrollo de sus conceptos. Esto tiene un impacto muy duro en el trabajo que las organizaciones y comunidades intentan realizar en los países, en sus luchas y logros que en poco tiempo dan marcha atrás.
Solo por poner un ejemplo a tener en cuenta en este caso porque es Ecuatoriano y se podría haber hecho maravillas con menos notas a pie y más estudio de la situación particular de Ecuador en materia de consulta, la Corte cita la Ley de Minería de 2009 como ejemplo de normativa que le permite afirmar que en Ecuador “se encuentra hoy en día plenamente reconocido el derecho a la consulta”. Esta ley provocó acaloradas discusiones en Ecuador porque para ponerlo simple, se realizó sin consulta prelegislativa a los pueblos indígenas y contenía cláusulas criticadas por numerosos expertos en la materia. Solo por mencionar una crítica a la ley si la consulta resulta en “una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada por resolución motivada del Ministerio Sectorial”. La cuestionada ley de minería sin consulta generó una demanda de inconstitucionalidad resuelta de forma tremendamente cuestionable por el Tribunal Constitucional en marzo de 2010. En esta Sentencia que no cita la Corte, que es realmente inentendible, y que en casos futuros podrá ser parte de alguna litis, el Tribunal Constitucional reconoce que la ley fue realizada sin consulta pero justifica el rechazo de la solicitud de inconstitucionalidad en que no existe una ley previa que regule la consulta, y señala que “ante la ausencia de un cuerpo normativo que regule los parámetros de la consulta prelegislativa, el proceso de información y participación implementado previo a la expedición de la Ley de Minería se ha desarrollado en aplicación directa de la Constitución y declara la “constitucionalidad condicionada” de aquellos que atentan contra derechos constitucionales, siempre y cuando “no se apliquen respecto de los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias” en casos futuros. ???
En Ecuador el tema del derecho a la consulta desde la perspectiva de normativa interna sigue necesitando profunda reflexión y se encuentra en una etapa crucial con la discusión de la leyes de aguas y cultura. Ya estas leyes habían generado conlfictos internos por la falta de consulta y ahora por supuesto se usara lo utilizable de Sarayaku para lograr la participación.
Y solo menciono Ecuador, porque se debía resolver sobre el tema en un caso Ecuatoriano, pero estas problemáticas están extendidas en muchos países de la región, con reconocimiento constitucionales de los derechos y del derecho internacional sin que se reflejen en las normas que los regulan (muchas de las citadas por la propia Corte) y menos aún en las prácticas.
Parte II
ResponderEliminarCreo que los consensos regionales no pueden provenir de legislación interna. En otras composiciones de la Corte los consensos regionales se sustentaban en resoluciones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, por ejemplo y las fuentes jurisprudenciales para desarrollar derechos humanos eran las internacionales. No estoy de acuerdo en el uso de sentencias internas como base del desarrollo de los conceptos de la Corte. Se pueden usar las del caso o país particular para construir la situación temática desde la perspectiva del derecho interno, como descripción, pero no para hacerlos sus fundamentos o base de su desarrollo jurisprudencial, al menos de la forma que lo hace actualmente la Corte. He visto recientemente numerosos conceptos traidos de la Corte Constitucional colombiana a las sentencias de la Corte en casos de otros países, y por más acertados o desacertados que ellos sean, generan una suerte de internacionalización de las decisiones de los tribunales internos, que en el futuro pueden ser parte de algún caso en contra del mismo Estado, y que no se necesita para desarrollar los conceptos.
Finalmente, esta conversa es verdaderamente rica porque me hace pensar y repensar temas que dan vueltas y vueltas por mi cabeza todavía. Cada vez me convenzo mas que el desarrollo de los derechos indígenas de la mano de la identidad cultural no ha tenido resultados óptimos, sobre todo de la mano del análisis de las violaciones declaradas con algunas de las reparaciones otorgadas, el énfasis en el litigio que se tiene que hacer en estos temas para ligar a las comunidades con sus tierras y con sus recursos y la falta de declaración de que son dueños de los recursos naturales renovables y no renovables dentro de sus territorios sin necesidad de ligamen ancestral con los recursos y cómo este tema se concilia con los derechos a la propiedad sobre los recursos que declara el Estado tener y que cede a terceros. Muy importante el desarrollo sobre identidad cultural pero cuando tienen que pronunciarse sobre oro o cuando tiene que dar indemnización por daño material se dan 40.000 o 90.000 dolares??? Esto también nos pone en aprietos al litigar porque ya no llegamos a determinar y requerir claramente por ejemplo el alcance que se debe dar a "beneficios compartidos". No todo es culpa del tribunal por supuesto
Y otro tema interesante que se plantea acá es, por descabellado que sea, qué efectos debería haber tenido o debería tener la declaración de la consulta como “principio general del Derecho Internacional”. Esto lo alego la CIDH en la demanda tirado de los pelos.
Debería haber tenido esta declaración efectos en la competencia ratione temporis de la Corte dandole posibilidad de declara la falta de consulta al realizarse la concesión y no sólo después de aceptada la jurisdicción declarando la falta de consulta en etapas de explotación? Tiene que haber tenido un propósito que no logró pasar en esta sentencia pero ahora la declaración por la Corte Interamericana está ahí? Cuáles son las consecuencias?? Quién me ilumina??
Saludos a todos
Alejandra Gonza
Parte III
ResponderEliminarMe costó demostrar que no soy un robot! Será por la hora?
Creo que la sentencia de Sarayacu aporta sobre todo: 1) al clarificar que existe el “derecho colectivo” de los pueblos y no sólo de “sus miembros”, pues los seres humanos existimos como individuos y como colectivos, y 2) al desarrollar los elementos de la consulta previa (que la debe hacer el Estado, que no se debe presionar o coaccionar a los indígenas, etc. ). Sin embargo, pudo haber evitado la confusión de fechas que hace si hubiera tenido más claridad al fundamentar la consulta. Hubiera sido más preciso y propio que la Corte se basara en la CADH, como hizo en el caso Saramaka, pues así quedaba cubierto el plazo temporal de la concesión claramente. Que Ecuador haya ratificado el Convenio 169 y haya reconocido la consulta en la Constitución adiciona a la obligación del Estado de consultar, pero no la crea para los efectos del caso. Es más, la Corte, tanto en la sentencia de Saramaka como en la de Awas Tigni, reconoce el derecho a la propiedad de los pueblos basada en la posesión ancestral, esto es en el derecho consuetudinario de los pueblos, lo que incluso va más allá del derecho convencional. El derecho de los pueblos a su territorio ancestral, del cual depende su supervivencia o existencia misma, es un derecho inherente o intrínseco de los pueblos indígenas, en la línea en la que la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas reconoce "los derechos intrínsecos" de los pueblos indígenas, que comprenden su derecho a las tierras. El derecho al territorio de los pueblos está vinculado a su existencia, y el derecho a existir de los pueblos, como el derecho a la vida de los individuos, es un derecho intrínseco o inherente de los seres humanos –considerados de forma individual o colectiva-. Así como no es necesario suscribir la Convención contra el Genocidio para que un Estado esté obligado a respetar la vida de los grupos, el respeto de la vida y condiciones de existencia de los pueblos indígenas es también un principio general del derecho. Al ser la propiedad territorial de los pueblos una condición de su modo de existencia, tal derecho sigue al principal, pues sin su territorio ancestral tales pueblos corren el riesgo de extinción. En el caso Saramaka, la Corte hizo bien al derivar del derecho de propiedad de los pueblos indígenas la salvaguarda no sólo de la consulta sino el deber del Estado de “obtener el consentimiento” antes de autorizar proyectos que pudieran afectar tal derecho de propiedad territorial, en tanto ligada al modo de existencia de los pueblos. En tal sentido, no creo que la Corte "crease" un nuevo derecho, sino que interpretó el derecho de propiedad reconocido por la CADH, y lo hizo en el marco del derecho de propiedad territorial de los pueblos, vinculándolo a su modo de existencia. Ello afirma un principio general del derecho: el respeto de la existencia y dignidad de los pueblos. En Sarayacu, si bien la Corte hace los aportes arriba señalados, perdió una oportunidad de aplicar y explicar derechos que se derivan de la existencia misma de los pueblos y que ya estaban en Saramaka: (1) el derecho de los pueblos de dar o no dar su consentimiento previo, libre e informado respecto de proyectos que pueden afectar su territorio, que generan desplazamiento, que pueden afectar su integridad, etc. y (2) el deber del Estado de garantizar la integridad de los pueblos, que es un deber distinto y autónomo de la consulta y el consentimiento, pero deriva del mismo derecho de la existencia digna de los pueblos. Ambos derechos tienen una base convencional en la CADH en el derecho a la vida [digna] y el de propiedad, pero también, al estar ligados al derecho de existir de modo digno de los pueblos indígenas, son derechos intrínsecos y pueden ser considerados como principios generales del derecho. El caso Sarayacu era una excelente oportunidad para que la Corte desarrollara tales derechos, que la sentencia de Saramaka, felizmente, ya afirmó hace 5 años.
ResponderEliminarPARTE I
ResponderEliminarMuchas gracias a todos por sus comentarios y opiniones. Para responder con detalle a cada una de sus ideas tendría que escribir un artículo, así que por el momento sólo doy respuestas breves. Creo que en muchos temas estamos de acuerdo, por ejemplo, nadie niega que los indígenas tengan el derecho a ser consultados, y nadie afirma que la Corte IDH tenga competencia contenciosa sobre el C.169. Creo también que estamos de acuerdo en que el derecho a la consulta no está reconocido de forma explícita en la Convención Americana. La discusión radica en la forma como este derecho se “manifiesta”, se “vuelve expreso”, se “deriva” de la Convención. La posición de la Corte es que la consulta es una garantía del derecho a la propiedad (art. 21). Según esta lógica, si se incumple esa garantía, se viola el artículo 21. Creo que esta lógica está mal, por dos razones. Primero, la garantía está en otro tratado, sobre el cual la Corte no tiene competencia. Si la Corte monitorea el cumplimiento de los Estados de la “garantía” de la consulta, no está INTERPRETANDO una norma convencional (el art. 21) a la luz del C.169. Lo que está haciendo es APLICANDO el C.169 al caso concreto, convirtiéndose en su órgano supervisor, lo cual está vedado por las cláusulas jurisdiccionales de la Convención Americana. El hecho de que la consulta sea un derecho intrínseco, natural, o un principio de derecho internacional (todo lo cual es debatible, pero que por el momento lo doy por sentado), no afecta en nada los asuntos de “jurisdicción” de la Corte. En otras palabras, un derecho puede existir, pero eso no significa que la Corte IDH tenga JURISDICCIÓN para supervisar el respeto de ese derecho. En segundo lugar, la consulta va más allá de la protección a la propiedad indígena. La consulta debe aplicarse a cualquier medida que afecte a los indígenas. Qué pasaría si llega a la Corte un caso en el que no se consultó sobre un ley de lenguas indígenas? Se violaría el artículo 13 de la Convención porque no se aplicó la “garantía” de la consulta? Y qué pasaría si no se consultó a los indígenas en temas que afecten derechos no reconocidos por la Convención Americana, por ejemplo el derecho a la vivienda, la Corte no tendría jurisdicción porque la “garantía” de la consulta no se podría aplicar a derecho no convencional?
PARTE II
ResponderEliminarPor estas dos razones creo que lo adecuado hubiese sido calificar a la consulta como un DEERCHO IMPLÍCITO en la Convención (pienso que sería un derecho implícito en el artículo 23) y no como una “garantía” a un particular derecho convencional (la propiedad). Ahora bien, la técnica argumentativa judicial para derivar derechos implícitos no puede basarse únicamente en soft-law (e.g. la Declaración de la ONU), en recomendaciones no vinculantes de órganos cuasi-judiciales (e.g. los Comités de la ONU), o en opiniones de expertos que tampoco son vinculantes (e.g. los informes de los Relatores de la ONU). No digo que estas “fuentes” no sirvan. Lo que digo es que cada una de estas fuentes tiene un “peso”, nos indican una tendencia, pero no son suficientes para derivar obligaciones de “hard-law”. El consenso regional juega acá un papel fundamental. Cómo nuestros Estados han evolucionado y cómo sus legislaciones y jurisprudencia han afrontado una cuestión determinada, dará más fuerza al argumento de la Corte que deriva un derecho implícito. El consenso regional también debe ser manejado adecuadamente. Los dos tendencias (a favor y en contra) de una determinada posición que la jurisprudencia y legislación interamericanas tengan, deben analizarse por igual, y no como la Corte lo hizo en Sarayaku, en donde sólo la posición a favor fue tenida en cuenta. En Saramaka el problema fue peor. La Corte hizo una doble inferencia porque Suriname no había ratificado el C.169. Primero “llenó” el artículo 1 común a los Pactos de Naciones Unidas con el derecho a la consulta, y luego trajo los Pactos al artículo 21 de la Convención. Finalmente, en Saramaka la Corte CREA un derecho al CONSENTIMIENTO exclusivamente a través de soft-law y con una técnica que ya critique en el artículo que escribí con Gina Donoso. En Sarayaku la Corte no vuelve a repetir que existe un derecho al CONSENTIMIENTO. Es más, en las reparaciones que ordenó a Ecuador conducir no menciona el consentimiento, sino únicamente la consulta, lo cual me parece mucho más acorde con la única fuente de “hard-law” que tenemos en la materia: el C. 169.
Sr. Ruiz Chiriboga,
ResponderEliminarme interesaría mucho saber cómo fue a principtios de los años 2000 que la Comunidad de Sarayaku demandó al Estado de Ecuador? Ellos se decidieron en su asamblea comunitaria en contra de cualquier atentado que pueda perjudicar su naturaleza, pero de dónde vino al idea de demandar al Estado? Quién asesoró a la comunidad? Tuvieron apoyo de CONAIE? Estoy buscando respuestas desde hace 2 días - no las encuentro- así que acudo con urgencia a Ud. que parece estar muy al tanto de este caso.
Saludos cordiales,
Sra. Georg
PARTE I
ResponderEliminarEn cuanto a los retos que la Corte tuvo en este caso, en particular en relación al derecho a la integridad cultural pueden verse los argumentos vertidos en el Amicus Curiae que presenté en este caso.
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2164547
Ahora bien respecto a la discusión de otros asuntos considero que:
1. En cuanto al criterio de justificabilidad en términos de consenso regional sobre un criterio interpretativo.
Si bien el tema de las fuentes del derecho interamericano es un tema cambiante y dinámico. Me parece que la Corte al haber comenzado recientemente ha utilizar este criterio de reflejar la influencia o incidencia de las decisiones y jurisprudencia local o nacional con el fin de sustentar con mayor peso sus decisiones, convirtiendo este método como un criterio auxiliar mismo de fundamentación, consolida la inter-acción entre el derecho nacional e internacional de manera dinámica reflejando la influencia dialógica que sobre ambos ordenamientos puede darse en términos de trasnacionalización del derecho. A mí me parece esto creativo y novedoso. Creativo puesto que dentro del derecho internacional el diálogo jurisprudencial y la relación tensionante entre supremacía tradicional del derecho internacional sobre el nacional (Kelsen) o el derecho nacional sobre el internacional (principio de soberanía), no es un problema resuelto. Hoy en día la hibridización de las fuentes del derecho nos permite afirmar la globalización del derecho y en esa medida la globalización de la racionalidad o razonabilidad de la argumentación, como criterio esencial de los fallos, tanto a nivel internacional como a nivel nacional.
En ese sentido la integración de diversas fuentes judiciales para sustentar un argumento puede ser válida. No obstante es necesaria la justificación de su utilidad bajo el principio de razón suficiente y su integración armónica en la argumentación realizada. En ese sentido creo que la Corte falla al no explicitar de manera simplificada por qué utiliza esos fallos o decisiones locales. Creo que corresponde a la academia además explicar el modo en que ha cambiado las fuentes del derecho mismo y el uso de metodologías argumentativas y explicativas.
2. Derecho a la Consulta en Sarayaku
Coincido en varias de las críticas presentadas por ustedes dos, en el sentido de que el esfuerzo interpretativo de la Corte se circunscribe a las fuentes normativas sobre las cuales tiene competencia, sin que esto signifique que la interpretación de otros instrumentos como criterio auxiliar sea relevante y valiosa, con el fin incluso de consolidar el efecto jurisdiccional interpretativo y creador de derecho. Desligar dicho ejercicio de interpretación de los derechos de la convención al traer otras convenciones como fundamento principal de la interpretación de un derecho no es lo más adecuado, más cuando una interpretación adecuada, dinámica y basada en el efecto útil de las normas, ha sido usada tradicionalmente por la Corte, como en el caso de la Propiedad Comunal. En un sentido estricto el derecho a la consulta no lo veo directamente relacionado con el derecho a la propiedad tampoco. Una cosa es consultar a un pueblo para realizar actividades que afecten su derecho tradicional a la propiedad y otra cosa es que la falta de consulta, o la consulta inapropiada, cause efectos que limitan el goce efectivo de la propiedad tradicional, entre otros derechos. A mi parecer el derecho a la consulta puede estar ligado bien sea con el derecho a la participación – como lo manifiesta Oswaldo- o con el derecho a un debido proceso administrativo en el contexto de los procedimiento licitatorios para autorizar actividades extractivas en territorios donde están asentados pueblos indígenas. En relación a estos dos derechos, podría construirse el derecho a la consulta en su origen convencional.
Santiago Medina
PARTE II
ResponderEliminar3. Reconocimiento del Multiculturalismo en el ámbito transnacional y el probleama de la identidad cultural en cuanto a la falencia en argumentación
Me pareció interesante el párrafo 159 al Hablar de sociedades multiculturales y democráticas. Creo que tal vez una sustentación con fundamento en derecho comparado más amplia pudiera haber sido aún más fuerte. Tal y como se hizo en el párrafo 164 que me parece muy bien logrado e ilustrativo en lo referente al diálogo jurisprudencial en torno a los estándares interamericanos para el derecho a la consulta previa.
Me quedan dudas respecto a si la fundamentación para determinar el derecho a la identidad cultural son suficientes cuando este se sustenta en el análisis del artículo 1. Párrafo 213.
Considero que la sentencia representa un avance un poco más adelante en el análisis de esta cuestión, pero creo que no hay mucha claridad en ese apartado por la falta de una conclusión definitiva y concluyente puesto que el párrado 232 sigue concluyendo la estrecha relación a entre la identidad cultural y las afectaciones a la propiedad.
Lo cual sería necesario superar. Incluso en este caso la falencia al derecho a la consulta en sí mismo resulta siendo una afectación a la Propiedad y a mi parecer tendría que ver más con los procedimientos administrativos de explotación de petróleo que el Estado autoriza, causando como un efecto la limitación a la propiedad, más el daño o afectación es doble, por un lado la falta de consulta adecuada, que a mi juicio lo que vulnera directamente es el derecho a debido proceso administrativo en el proceso de la licitación. El efecto de este primer daño es la afectación al uso y goce de la propiedad comunal, pero este es un efecto no un daño directo, si vez la sentencia manifiesta que la falta de consulta está estrechamente relacionada con la propiedad,
Así las cosas, creo que el derecho a la identidad cultural sigue estando suelto y sin estar aferrado fuertemente a un derecho, pues el contenido normativo del artículo 1 son principios, más no derechos. A mi modo de ver lo que la Corte dice es parecido, comparativamente, al argumento sobre el enfoque de género que fue desarrollado en el caso Penal Castro Castro. Es decir, la jurisprudencia indica que debería hacerse un enfoque étnico de difereciación al interpretar los derechos de la Convención donde el derecho a la identidad cultural irradiaría los contenidos normativos. Pero aún así ni siquiera eso es claro en la Sentencia.
Imagino que el asunto fue debatido y complicado en la deliberación del caso, tampoco yo tengo la solución al respecto, pero algunas ideas plantee en el Amicus que presenté.
No se si sea claro con mi planteamiento. Todas estas cuestiones son debatibles.
En cuanto a las reparaciones no observé una medida específica para lo del daño o afectación a la identidad cultural , e imagino lo complicado que sería la medida de reparación específica para ello, pero creo que además de los EIAS creo que una perspectiva antropoógica y sociológica debería acompañar los estudios, esto se supone pero hubiera sido interesante determinarlo explícitamente. Pues tal vez estos estudios pueden ayudar a reconstruir la memoria cultural del pueblo Kichwa.
Hola, Oswaldo, estoy escribiendo un artículo sobre la eficacia de las decisiones de la CIDH y materia de pueblos tradicionales, creo que así como en Brasil, que ha descumplido las normas liminares sobre el caso Belo Monte, debe haber otros casos en que que tales decisiones no son respectadas y/o no cumplidas en su totalidad. Tu me podrías decir algunos casos en concreto, hay algún artículo sobre esa materia?
ResponderEliminarHe visto algunas cosas tuyas, te felicito por tu gran trabajo!
Estoy haciendo doctorado en derecho ambiental en Alicante, he visto que has estudiado allí también, un saludo. Buen domingo.