miércoles, 15 de junio de 2016

Sentencia sobre orientación sexual contra Colombia

Este reporte fue elaborado por Álvaro Paúl Díaz

Hace algunas semanas la Corte IDH hizo pública su sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones ycostas de fecha 26 de febrero de 2016, dictada en el caso Duque Vs. Colombia.  Este blog había reportado ya la presentación del caso por parte de la Comisión.  A continuación se presenta una reseña de la sentencia definitiva.  La Corte también elaboró un resumen oficial del fallo.    

I.  Hechos y objeto de la controversia

El año 2002, Ángel Alberto Duque presentó a COLFONDOS (Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías) una solicitud de carácter general pidiendo información sobre los requisitos que debía cumplir para solicitar la pensión de su conviviente varón, que trabajaba en una subdirección nacional, alegando su convivencia durante diez años y unos meses, así como el hecho de que Duque no tenía rentas propias.  Esta comunicación no estaba acompañada de ninguna documentación adicional que permitiera analizarla en más detalle.  Frente a dicha petición, COLFONDOS respondió que no era posible llevar a cabo el trámite solicitado, puesto que la ley colombiana no daba la calidad de beneficiario a convivientes del mismo sexo.  Ante esta decisión, Duque presentó una acción de tutela para que se le pagara la pensión de sustitución, particularmente porque Duque padecía VIH y requería de tratamiento antirretroviral para no fallecer (párrs. 26, 27 y 77).

Frente a la petición de Duque, el Décimo Juzgado Civil Municipal de Bogotá indicó que la respuesta de COLFONDOS se ajustaba a Derecho y no constituía una violación de sus derechos fundamentales.  Además, señaló que la inconformidad del accionante podía resolverse a través de los procesos judiciales establecidos en la ley, ya fuera por la vía contencioso administrativa o mediante la interposición de recursos en contra de la decisión de COLFONDOS.  Afirmó que el conflicto del accionante era de orden legal, sin que cupiera recurrir a la acción de tutela para el reconocimiento de dicha pensión; era necesario seguir el procedimiento ordinario.  Además, afirmó que el Decreto 2591/91 había establecido la improcedencia de la tutela cuando existieran otros medios de defensa judicial (párr. 28).  Agregó que si el accionante buscaba obtener un beneficio de seguridad social en salud, podía acudir a las instituciones de salud pública para las personas sin mayores recursos económicos.  Duque impugnó esta decisión, pero fue confirmada en 2002 por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá (párr. 29).

Duque recurrió ante el sistema interamericano, y la Comisión consideró que estos hechos constituirían una exclusión basada en la orientación sexual de Duque y su pareja.  La Comisión Interamericana también “consideró que la presunta víctima habría sido víctima de discriminación con base en su orientación sexual en razón de que la alegada diferencia de trato no podría considerarse idónea porque el concepto de familia referido por el Estado sería limitado y estereotipado”. La Comisión también reclamó “que el Estado no habría proveído a la presunta víctima de un recurso efectivo frente a la supuesta violación y que, por el contrario, las autoridades judiciales que conocieron el caso habrían perpetuado con sus decisiones los perjuicios y la estigmatización de las personas y parejas del mismo sexo. Finalmente, concluyó que, debido a los múltiples factores de vulnerabilidad en que se encontraría el señor Duque, incluyendo su orientación sexual, ser portador de VIH, y su condición económica, la presunta víctima también se habría visto afectada en su derecho a la integridad personal.” (párr. 1).

II.  Excepciones preliminares (párrs. 14-55)

1.  La falta de agotamiento de los recursos internos frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivencia (párrs. 15-43)

El Estado alegó que Ángel Duque contaba con dos recursos internos para proteger los derechos que estimaba vulnerados, uno administrativo (reclamación formal ante COLFONDOS) y otro judicial.  También hizo presente que, durante el proceso de admisibilidad, “le informó a la Comisión que la jurisprudencia doméstica había cambiado, ofreciendo recursos adecuados y efectivos que el señor Duque no había agotado.”  En efecto, Ángel Duque habría interpuesto su petición en 2005, y en 2008 la Corte Constitucional “resolvió la situación pensional de las parejas del mismo sexo con la emisión de la sentencia C-336 de 2008 y la consolidó con la sentencia T-051 de 2010”.  Por tanto, el Estado alegó que admitir este caso sería contrario al principio de subsidiariedad.  La Comisión, por su parte, hizo presente que sólo la sentencia de 2010 terminó por remover las reglas judiciales que impedían la aplicación de la sentencia C-336.  Por ello, atendido que el último escrito del Estado en la etapa admisibilidad ante la Comisión fue presentado en 2009, el Estado no habría informado oportunamente de la sentencia de 2010.

Frente a las excepciones presentadas, la Corte analizó, primero, si se habían agotado los recursos internos al año 2006 (año en que el Estado remitió sus observaciones).  Para esos efectos, la Corte consideró que las decisiones de COLFONDOS y de los juzgados donde se presentó la tutela atribuyeron el carácter de solicitud formal a la nota remitido por Duque a COLFONDOS.  También notó que Duque buscaba dos finalidades: obtener la pensión de sobrevivencia y acceder a la seguridad social en salud (párr. 30).  La Corte, notó que, al momento de discutir la efectividad de los recursos, el Estado habría afirmado que la tutela puede ser un mecanismo efectivo para proteger el derecho a la vida, integridad física y la salud.  Por ello,  afirmó que este recurso podía ser efectivo para cumplir on las finalidades perseguidas por Duque y que, en este caso “es razonable concluir que, de todos aquellos disponibles, la tutela era un recurso acorde a la situación de urgencia en la cual podría encontrarse el señor Duque” (párr. 33). 

Posteriormente, la Corte analizó si los recursos habrían estado agotados al momento de emitir el informe de admisibilidad en el año 2011.  La Corte hizo esta distinción, porque ella considera que la fecha adecuada para analizar el agotamiento de los recursos no es la fecha de presentación de una petición ante la Comisión, sino que la fecha en la que la Comisión analiza la admisibilidad de la misma (párr. 34).  Esto permitiría que si estuviera pendiente un recurso a nivel interno, el Estado tenga la posibilidad de solucionar la violación alegada durante la etapa de admisibilidad.  Fundado en esto, el Estado indicó que en los años 2008 y 2010 la normativa colombiana habría cambiado, por lo que Duque contaría con un recurso administrativo ante COLFONDOS y otro judicial.  Sin embargo, la Corte notó que una sentencia colombiana de 2009 habría establecido que, para poder obtener la pensión de sobrevivencia, debía existir una declaración ante notario de la voluntad de la persona fallecida, de conformar una unión de hecho junto con su pareja.  Esto era imposible de obtener en el caso de Duque, ya que su pareja falleció el año 2001 (párrs. 34 a 38).

La Corte notó que el Estado no notificó a la Comisión acerca de la sentencia de 2010, que habría establecido la posibilidad de reclamar pensiones en casos en que el causante hubiera muerto antes del establecimiento de la regla de la declaración ante notario.  Sólo informó a la Comisión una vez que ésta hubo ya declarado la admisibilidad.  Por ello, atendido que no es tarea de la Comisión identificar ex officio cuáles son los recursos internos pendientes de agotamiento, la Corte consideró que la Comisión no contaba con elementos de información suficientes para analizar y concluir que Duque contara con recursos no agotados (párrs. 40-42).

Por esto, la Corte consideró que no debía acogerse la excepción de agotamiento de recursos internos.

2.  Ausencia de prueba de supuestas violaciones de los derechos a la vida e integridad personal (párrs. 44-45)

El Estado alegó que los representantes de la víctima no habrían aportado pruebas que acrediten que, por falta de recursos, se le hubiera suspendido el tratamiento antirretroviral a Duque.  Frente a esto, la Corte consideró que este punto constituía parte de la discusión de fondo, en materia de valoración de los medios de prueba.  Por ello, no constituiría una excepción preliminar ni una causal de inadmisibilidad bajo el artículo 47. 

3.  Falta de agotamiento de los recursos internos frente a los derechos a la vida e integridad personal (párrs. 46-55)

El Estado alegó que Duque no presentó una acción de tutela frente a la supuestamente posible suspensión del tratamiento antirretroviral, como solicitud independiente de la reclamación pensional.  Frente a esto, la Comisión firmó que estos hechos serían conexos a la violación principal, y que “no es la práctica de los órganos del sistema interamericano, por no atender a parámetros de razonabilidad, exigir el agotamiento de los recursos internos de manera separada y autónoma frente a cada uno de los efectos derivados de una violación principal”.  La Corte coincidió con los argumentos de la Comisión, en el sentido de que, en este caso, la violación de estos derechos están estrechamente conectados con el tema principal de este asunto. 

III. Fondo (párrs. 56-192)

Durante la tramitación de este caso, el Estado planteó que reconocía la existencia de un “hecho ilícito internacional continuado, durante al menos parte del período de tiempo que estuvieron vigentes las disposiciones que no permitían el reconocimiento de las pensiones a las parejas del mismo sexo”.  Sin embargo, el Estado alegó que el ilícito habría cesado antes de que la Comisión emitiera el informe de admisibilidad.  La Corte dispuso que el reconocimiento de la existencia de un hecho ilícito internacional no es sinónimo del reconocimiento de responsabilidad internacional por la violación de algún derecho de la Convención, por lo que consideró que el reconocimiento del Estado no equivale a un reconocimiento en los términos del artículo 62 del reglamento de la Corte.

1.  Derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación:  La Corte hizo suya una definición de discriminación del Comité de Derechos Humanos de Nacionales Unidas (párr. 90).   Además, recordó su jurisprudencia en el sentido de que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto.  También afirmó que los Estados deben adoptar medidas positivas para revertir situaciones discriminatorias ya existentes (párr. 92).  La Corte comenzó su razonamiento afirmando que la normativa colombiana, que sólo establecía el derecho a la pensión de sobrevivencia de parejas heterosexuales sería una violación del derecho a la igualdad ante la ley establecido en el artículo 24 de la CADH.  Luego, siguiendo las premisas afirmadas en el caso Atala Riffo Vs. Chile, consideró que la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la CADH, y que cualquier práctica discriminatoria basada en la orientación sexual estaría proscrita.  Posteriormente esbozó un estudio de proporcionalidad, según el cual Colombia no habría cumplido con los requisitos necesarios para hacer diferencias de trato.  Después la Corte mencionó distintas muestras de soft law referidas a discriminación y orientación sexual, así como el instrumento privado llamado Principios de Yogyakarta, y a decisiones de ciertas entidades superiores estatales en esta materia (principalmente en relación con el matrimonio legal homosexual), así como a decisiones de la misma Corte Constitucional colombiana.  En definitiva, en atención a que Colombia no presentó justificaciones objetivas y razonables para limitar las pensiones de sobrevivencia a las parejas heterosexuales, consideró que la normativa colombiana aplicada a Duque en 2002 era discriminatoria y violaba lo establecido en el artículo 24 de la CADH (párr. 125).

Luego, la Corte analizó si este supuesto ilícito habría sido subsanado y reparado, puesto que si una “cuestión ha sido resuelta definitivamente en el orden interno según las cláusulas de la Convención, no es necesario [llevarla a la] Corte para su ‘aprobación’ o ‘confirmación’”, en virtud del principio de complementariedad (párrs. 126-128).  En este punto, Colombia afirmó que su Corte Constitucional habría subsanado en 2008 la presunta violación, al permitir que parejas homosexuales obtuvieran pensiones de sobrevivencia, y posteriormente en 2010, al afirmar que dicha norma tendría efectos retroactivos. Más aún, la misma COLFONDOS habría enviado dos comunicaciones a Duque, solicitándole en 2014 y 2015 que remitiera la documentación necesaria para realizar el reconocimiento pensional (párrs. 131 y 132). 

La Corte, luego de elogiar las reformas de Colombia, hizo presente que, en virtud de lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, las acciones correspondientes a este tipo de pensiones prescriben en un plazo de tres años, por lo que, en caso de que se le hubiera concedido la pensión de sobrevivencia a Duque, ella sólo habría abarcado los útimos tres años anteriores a la presentación de la reclamación (párr. 134).  Un perito alegó que la misma presentación efectuada por Duque en 2002, tendría el efecto de interrumpir la prescripción, aunque el Estado reconoció que esa decisión no correspondía únicamente al fondo de pensiones, por lo que la aseguradora podría negarse a cubrir esos años (párrs. 135-136).  En virtud de esta falta de certeza, la Corte afirmó que el hecho ilícito no habría sido subsanado en su totalidad, puesto que los pagos retroactivos no serían equivalentes a los que habría recibido Duque si se hubiera acogido su solicitud (párr. 137).  Por ello, la Corte concluyó que el Estado habría violado el artículo 24 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento.  Sin embargo, consideró que, atendida la evolución normativa y jurisprudencial en Colombia en esta materia, no contaría con elementos que permitan concluir que exista una violación del artículo 2.

2.  Derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial:  Con relación al artículo 25.1, referido a la obligación de contar con un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los derechos fundamentales, la Corte consideró que no contaba con elementos que le permitieran concluir que la acción de tutela y apelación interpuestas por la víctima no fueran recursos efectivos.  El solo rechazo de la petición de Duque no permite afirmarlo (párr. 155).  La acción de tutela tiene un carácter subsidiario, y que sólo desplaza a los medios ordinarios en ciertos eventos, motivo por el cual los jueces colombianos, al considerar que Duque no se encontraba en una situación de urgencia, le informaron acerca de los procesos que sí serían los adecuados.  Por eso, la Corte consideró que no contaba “con elementos para determinar la inexistencia de una voluntad estatal de brindar protección jurídica al señor Duque” (párr. 155).  Por su parte, Duque no acudió a los recursos a los que aludieron las sentencias de tutela, por lo que es imposible saber si ellos habrían sido efectivos.  En consecuencia, como la Corte no puede dictar sentencia sobre la base de hipótesis abstractas, afirmó que no contó con elementos para declarar la violación del artículo 25 (párrs. 156-157).

Con relación a la alegada violación del artículo 8.1 de la Convención, por la supuesta aplicación de estereotipos discriminatorios en las decisiones judiciales, la Corte afirmó que la argumentación de las sentencias de tutela se basó en la normativa legal aplicable, y que no reveló falta de imparcialidad judicial.  Por ello, consideró que no era posible concluir que las autoridades se hayan basado en aspectos distintos de la legislación colombiana, por lo que concluyó que el Estado no sería responsable por la violación de las garantías judiciales establecidas en el artículo 8.1 (párrs. 164-166).

2.  Derechos a la integridad personal y a la vida:  Frente a los argumentos de que las decisiones judiciales colombianas habrían afectado el derecho a la integridad personal y a la vida, en atención a que Duque era portador del VIH, la Corte comenzó por referirse a lo que llamó los “[e]stándares relativos al derecho a la integridad personal en relación con el derecho a la salud de las personas con VIH”.  Entonces, luego de analizar diversos instrumentos internacionales, consideró que el acceso a medicamentos “forma parte indispensable del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” (párrs. 172-174).  Además, la Corte consideró que ciertos instrumentos de soft law permitían aclarar “obligaciones internacionales del Estado en esta materia” (párr. 175-176).  Según la Corte, “[u]na respuesta limitada al acceso a fármacos antirretrovíricos y otros medicamentos no cumple con las obligaciones de prevención, tratamiento, atención y apoyo derivadas del derecho al más alto nivel posible de salud” (párr. 177).  Sin embargo, la Corte notó que la normativa y jurisprudencia colombiana establecían condiciones adecuadas para las personas que padecen el VIH (párrs. 178-181).  Por otro lado, observó que no se aportó “ninguna prueba de un daño en la integridad psicológica o moral del señor Duque derivada de las resoluciones emitidas por COLFONDOS y los tribunales internos” (párr. 184).  Además, notó que el Estado probó que desde 1995 a febrero de 2015, no se había interrumpido la afiliación del señor Duque en su sistema de salud y que, por lo demás, éste podría haber acudido al sistema público de salud.  También hizo presente que, según lo afirmado por un perito, el Estado garantiza el acceso a la atención integral del VIH/SIDA, con independencia del régimen de afiliación y la capacidad de pago (párr. 190).  Por todo ello, consideró que no contaba con elementos que le permitieran concluir que en el caso de Duque hubiera tenido una protección de menor calidad, por lo que consideró que el Estado no sería responsable de la violación de los artículos 4.1 y 5.1 de la Convención Americana (párrs. 191 y 192).

IV. Reparaciones

Luego de reiterar que Colombia habría tenido muchos logros en la materia de este caso, ordenó la prestación de diversas reparaciones.  Así, requirió al Estado, como medida de restitución, “garantizar al señor Duque, una vez que presente la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviencia, que esta será tramitada de forma prioritaria, en un plazo de tres meses.”  También ordenó que, “en caso de otorgársele la pensión al señor Duque, la misma deberá comprender la suma equivalente a todos los pagos, incluyendo los intereses correspondientes de conformidad con la normatividad interna colombiana, que no se percibieron desde que el señor Duque presentó la solicitud de información a COLFONDOS el 3 de abril de 2002” (párr 199).  Luego, como medida de satisfacción, ordenó que el Estado realizara una serie de publicaciones sobre este caso (párr. 203).  Respecto de otras medidas de reparación solicitadas, la Corte tuvo pronunciamientos en diverso sentido.  Frente a la solicitud de que el Estado reformara su legislación, la Corte afirmó que no consideró que el Estado fuera responsable por una violación a la obligación de adecuar su derecho interno (párr. 207).  Algo similar ocurrió con la solicitud de que se ordenara capacitar a funcionarios de los fondos de pensiones, puesto que la Corte consideró que en este caso no se concluyó que se hubiese violado el derecho a las garantías judiciales por motivos discriminatorios, por lo que no consideró pertinente conceder esta reparación (párr. 208).  Respecto de las demás medidas de reparación solicitadas, el tribunal no las consideró necesarias (párr. 209).  Asimismo, frente a la solicitud de ciertas medidas de rehabilitación, la Corte consideró que, atendidas las violaciones decretadas por la Corte, no correspondía otorgar las medidas solicitadas (párr. 212).  Con relación a la solicitud de indemnización por daños materiales, la Corte consideró que ellos ya estaban cubiertos con el reconocimiento retroactivo de la pensión (párr. 217).  Respecto del daño inmaterial, la Corte consideró que, en atención a las violaciones decretadas en la sentencia, era pertinente fijar por concepto de daño inmaterial, una suma equivalente a USD 10.000 (párr. 227).  También ordenó el pago de costas y gastos, además de ordenar al Estado reintegrar los fondos que se usaron a partir del Fondo de Asistencia Legal de Víctimas (párr. 230).

V.  Votos separados

Esta sentencia contó con dos votos disidentes.  Por una parte, el juez Ventura Robles consideró que la víctima no habría agotado los recursos internos.  Ventura consideró que la víctima, una vez modificada la jurispudencia, en el sentido de permitir la obtención de pensiones por parte de parejas homosexuales, debía haber usado la vía interna para continuar con su reclamo, en vez de perseverar con su demanda a nivel internacional.  Para este juez, la Comisión y la Corte, en virtud del principio de complementariedad, no deberían haber tramitado este asunto.

El juez Vio Grossi, por su parte, comenzó su voto disidente reafirmando que la Corte debe prestar especial atención al hecho de que la Corte, en virtud de su carácter autónomo, debe mantener con particular esmero los límites de su actuar en el marco de la Convención y del Derecho Internacional, resguardando principios como el de la seguridad jurídica.  Un actuar limitado dentro del marco de sus competencias constituiría el mejor modo de resguardar los derechos humanos.  Luego, afirma que, si bien discrepa de algunos de los fundamentos de la decisión sobre el agotamiento de los recursos internos, coincide con la decisión adoptada por la Corte en esta materia.

En cuanto al contenido de esta sentencia, el primer punto de la disidencia se debe a que las pretensiones formuladas en la causa habrían sido ya plenamente satisfechas en forma previa a la presentación de la demanda, motivo por el cual el asunto carecía de objeto litigioso.  Para llegar a esta conclusión, Vio Grossi nota que Duque no reclamó a nivel interno en contra de la imposibilidad de que las parejas sobrevivientes homosexuales obtuvieran pensiones de sobrevivencia.  En efecto, mientras otros sí lo hicieron, y es por ello que se generó la jurisprudencia que estableció el derecho de solicitar esta pensión, Duque no presentó recurso alguno, y no alegó ninguna excusa para no hacerlo.  En este sentido, Vio Grossi recalcó que la jurisprudencia constante de la Corte dispone que la responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser exigida a nivel internacional una vez que el Estado ha tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el daño ocasionado, según el principio de la complementariedad.  Por lo demás, ya en 2010, antes de que la comisión emitiera su informe de admisibilidad, y de que el caso fuera sometido a la Corte, ya se había alcanzado el efecto que se pretendía lograr mediante la demanda ante el sistema interamericano.  Por ello, era innecesario que se continuara con esta solicitud, pues ya no persistía el objeto litigioso.

Lo anterior explicaría que la Corte sólo considere ilícito lo que establecía la legislación colombiana al 2002, y solamente en relación con una mera eventualidad (a saber, que si se le pagara la pensión a la víctima, ésta posiblemente no sería retroactiva).  En virtud de lo anterior, señala Vio Grossi, el objeto litigioso se reduce sólo al tiempo que media entre el año 2002 y la fecha en la que se dicta alguna de las sentencias que modificó la normativa colombiana sobre las peticiones de pensiones por parejas del mismo sexo.  Sin embargo, la legislación no era el objeto litigioso del juicio, sino que sólo su causa petendi, pues lo que se reclama era el derecho a solicitar la pensión. 

Vio Grossi también se refirió a la interpretación evolutiva, donde afirmó que ella no consiste en interpretar una norma de la Convención, automáticamente, legalizando una realidad social, sino que consiste en entender la normativa frente a problemas novedosos.  Por otra parte, Vio Grossi hace notar que la sentencia no invoca ninguna norma que muestre que las uniones homosexuales se encuentran reguladas por el Derecho Internacional.  Por esto mismo, considera inaceptable que la sentencia recurra a un par de legislaciones internas de los Estados partes, así como a la legislación de dos estados federados, que no serían sujetos del Derecho Internacional.  También hace presente que la Corte parece asimilar las uniones homosexuales civiles o de hecho con el matrimonio entre las mismas, a pesar de que son instituciones que los Estados consideran ser diferentes.  Por lo demás, a la fecha en que se presentó este asunto no existía ni una sola fuente de Derecho Internacional que le impusiera al Estado la obligación de concederle derecho de pensión de sobrevivencia a parejas compuestas por personas del mismo sexo.  Asimismo, nota que la mención a las resoluciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas constituyen meras aspiraciones, respecto de un tratado diverso de la Convención Americana.  También hace presente que se citan los principios de Yogyakarta, “que no solo fueron adoptados con posterioridad a la presentación de la petición de autos, sino que lo fueron por un grupo conformado por 29 personas naturales. De modo que a lo más, tal documento podría ser considerado bien como una, no la única ni la más relevante, de las expresiones de la doctrina bien como una pretensión, proposición o sugerencia y, por tanto, no como norma de Derecho Internacional y ni siquiera como interpretativa de la Convención”. También hace presente que muchos de estos pronunciamientos son posteriores a los hechos que dieron origen al presente caso.  Más aún, según señala la sentencia, sólo cinco Estados han reconocido jurídicamente las uniones del mismo sexo.  De este modo, actualmente existen 16 Estados partes de la Convención que no contemplan uniones civiles entre personas del mismo sexo.  Por todo esto, señala que al momento de presentar la demanda no existía obligación internacional de reconocer civilmente uniones entre personas del mismo sexo, por lo que tampoco habría existido causa petendi.

Vio Grossi también hace presente que el reconocimiento de responsabilidad del Estado no sería vinculante para la Corte.  En parte, atendido que el Estado lo planteó sólo para argumentar que ya había cesado el hecho ilícito internacional. 

En este voto, Vio Grossi también hizo presente que el ejercicio de la función normativa en el ámbito interamericano compete a los Estados partes, especialmente en asuntos de alto contenido ético y moral, que involucran legítimas concepciones diversas.  La Corte no tiene potestad normativa, y su ejercicio por parte del Estado sería más democrático y daría mayor legitimidad.

Por todo esto, concluyó que, al momento de la petición, no existía obligación internacional de reconocer uniones civiles o de hecho entre personas del mismo sexo, por lo que el actuar del Estado fue lícito.

Por último, Vio Grossi afirmó que, al no haber habido un ilícito internacional, mal podría haber una discriminación.  Además, recordó que no toda distinción es una discriminación.  Hizo presente que la Corte reconoció que la finalidad de la norma colombiana sobre la pensión de sobrevivencia era la protección de la mujer y de la familia.  Sin embargo, la Corte señaló que la orientación sexual no era una justificación objetiva y razonable que permitiera colegir que la restricción en el acceso a una pensión de sobrevivencia.  Frente a esto, Vio Grossi señaló que la mayoría de los Estados hace la distinción entre el matrimonio y la unión civil, y que la Convención Americana se refiere sólo al matrimonio, por lo que no sería procedente hablar de discriminación, ya que la situación de Duque no era la misma de la que tienen quienes han contraído matrimonio.  De otro modo —afirma Vio Grossi—, se podría arribar a la conclusión de que los Estados que no han reconocido las uniones de hecho o civiles entre personas del mismo sexo (la mayoría de los Estados) estarían incurriendo en un ilícito internacional, lo que él no considera ser procedente.

Por último, afirmó que el artículo 1.1 de la Convención está ligado a los demás derechos, por lo que la obligación de no discriminar no tiene una existencia autónoma respecto de tales derechos.

VI.  Comentarios adicionales

Uno de los elementos que más llama la atención de este caso es el tratamiento que hace la Corte de la institución del agotamiento de los recursos internos, pues la Corte afirmó que Duque agotó los recursos internos respecto de la alegada violación principal (la discriminación en el otorgamiento de pensiones de sobrevivencia), por el solo hecho de interponer una tutela, que era un mecanismo apropiado para reclamar las violaciones derivadas de la principal (el derecho a la vida y a la integridad física, que no fue declarado como violado en este caso).  Según el razonamiento de la Corte, si la tutela era un recurso adecuado para proteger a la parte de peligros en materia del derecho a la vida e integridad física, debía haberlo sido también para resguardar el derecho a la no discriminación en el pago de pensiones.  Sin embargo, este razonamiento no es convincente, atendido que los Estados suelen establecer en sus sistemas procesales acciones cautelares y acciones de lato conocimiento, de modo que si no se prueba la urgencia en la resolución de un determinado asunto, éste deberá ser resuelto en una acción de lato conocimiento. 

Además, como resultado de lo anterior, la Corte reduce el umbral exigido por la CADH para considerar agotados los recursos internos.  En efecto, la Corte termina exigiendo que la presunta víctima agote sólo los recursos de tutela más inmediata, a pesar de que la CADH demanda agotar todos los recursos disponibles.  Esta actitud de la Corte podría estar basada en una supuesta urgencia en la situación del señor Duque.  Sin embargo, la mejor prueba de que Duque no se encontraba en este estado, es el hecho de que no fue necesario conceder medidas cautelares durante el proceso internacional, que duró 11 años. 

También en materia de excepciones preliminares, el Estado alegó la ausencia de prueba de ciertas violaciones.  La Corte consideró improcedente esta excepción, pues afirmó que éste sería un tema propio de la discusión de fondo, en materia de valoración de los medios de prueba.  Sin embargo, la ausencia de pruebas no es necesariamente una cuestión de valoración de pruebas.  Ella podría ser considerada dentro de la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 47 letra c de la CADH, es decir, que la petición se encuentra “manifiestamente infundada” o que es “evidente su total improcedencia”.  En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado esta posición para rechazar como inadmisibles algunos casos que adjuntan pruebas que den un mínimo de plausibilidad a las alegaciones.

Además, reiteramos un comentario que hicimos previamente frente a la sentencia del caso Artavia, que consiste en que la Corte Interamericana suele fallar apelando a tratados no vinculantes, al soft law y a decisiones jurisprudenciales nacionales e internacionales.  Esta técnica puede ser necesaria en casos particulares, pero tiene inconvenientes que recomiendan que su uso sea muy excepcional.  Entre otros problemas, esta técnica pone instrumentos vinculantes y no vinculantes al mismo nivel, como si tal diferencia —fundamental en Derecho Internacional— fuera poco importante.  Además, el uso de jurisprudencia de distintos tribunales termina obviando las diferencias entre los diversos textos legales aplicados por tales tribunales.  El uso irrestricto de instrumentos internacionales también favorece su consideración fuera de contexto, pues el lector no estará al tanto de las circunstancias que rodean cada uno de los textos y sentencias citadas.  La técnica recién referida es también compleja porque utiliza instrumentos locales o universales para interpretar un instrumento regional, al que sus autores quisieron imprimir un sello particular, de acuerdo a peculiaridades regionales.  Sin embargo, la crítica más relevante a esta técnica es la falta de un criterio claro para seleccionar los documentos y decisiones judiciales que se citan.  En otras palabras, el uso de instrumentos de otras jurisdicciones, a menos que cubran la totalidad de una determinada región, permiten cuestionar la imparcialidad del tribunal que elige arbitrariamente qué instrumentos citar.  Si un tribunal utiliza esta técnica, es posible que algunos se pregunten si se está fallando conforme a preferencias personales, en vez de conforme a Derecho.



martes, 7 de junio de 2016

Revista General de Derecho Público Comparado (Vol. 18, 2015)


Reporte elaborado por Oswaldo Ruiz-Chiriboga.

En el último volumen de la Revista General de Derecho Público Comparado (Vol. 18, 2015) se publicaron los siguientes artículos sobre la Corte IDH: 

La legitimidad como elemento crucial de la efectividad de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante casos complejos y desafíos regionales 
Nicolas Carrillo Santarelli

Resumen: “Sin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, numerosas personas se habrían visto desprotegidas en la región: tanto aquellas con derechos ultrajados que acudieron al sistema y vieron sus casos resueltos por la Corte, como aquellas sujetas a la jurisdicción de Estados que han cambiado y mejorado sus prácticas y normas de conformidad con la jurisprudencia de la Corte. Analizando la importancia del trabajo de la Corte en las dimensiones tutelar y constitucional y sus límites, se examinan preocupantes manifestaciones potenciales de rebeldía que pueden menoscabar la eficacia o competencia de la Corte y generar la indefensión de muchas víctimas, por lo que se identifican aspectos clave de su legitimidad y se sugieren mecanismos de publicidad, revisión y análisis de casos complejos para fortalecer a la Corte y garantizar su legitimidad y capacidad de proteger a víctimas en la región”.

Una cuestión de apreciación: el margen de apreciación en la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
Amaury A. Reyes Torres 

Resumen: “Toda discusión sobre el futuro o la reforma del sistema interamericano debe partir de tres ejes esenciales. Primero, la reforma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (‘CIDH’) en cuanto a su rol cuasi-jurisdiccional y delimitar sus atribuciones en cuanto a órgano político y órgano que participa en la actividad jurisdiccional del sistema. Segundo, la reforma estructural de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (‘Corte IDH’), en cuanto a la posibilidad de aumentar la matrícula de jueces y así considerar la opción de poder dividir a la corte en salas y que el pleno pueda decidir en atribuciones de alzada. Tercero, considerar la posibilidad de que la Corte IDH se incline por el margen de apreciación, pero no en la forma incierta como ha sido adoptada por la Corte EDH, sino bajo un prisma convencionalmente adecuada para evitar que la discreción se convierta en arbitrariedad. En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos crea bases relativamente homogéneas entre los Estados parte, ya que, a pesar de las diferencias, comparten elementos que identifican a cualquier estado democrático y republicano. Pero, aun en las similitudes generadas, el Estado actúa para responder a su realidad. El margen de apreciación es la deferencia a favor del Estado respecto a tensiones generadas por realidades jurídicas-sociales. En el presente trabajo abordaremos en qué consiste el margen de apreciación como deferencia judicial, particularmente en la práctica jurisdiccional en el derecho internacional de los derechos humanos en los sistemas europeo e interamericano, respectivamente. Finalmente, veremos a qué objeciones se enfrenta el margen de apreciación nacional, y qué pasos deben ser dados para aprender de las debilidades del concepto europeo del margen de apreciación para así adoptar una teoría convencionalmente adecuada del mismo, en el cual se admita un espacio de deferencia para las actuaciones del Estado, pero sin que dicha discreción a favor del Estado suponga vaciar de contenido a la CADH." 

Los límites del Sistema Interamericano: denuncias y amagos como respuesta al impacto de la jurisprudencia de la Corte
Carmen Montesinos Padilla, Ángel Aday Jiménez Alemán 

Resumen: “Las denuncias de la CADH por parte de Trinidad & Tobago y de Venezuela constituyen una prueba del impacto de la jurisprudencia de la CorteIDH, así como ponen en tela de juicio un sistema ya de por sí cuestionado. A estas denuncias efectivas han de añadirse la pretendida de Perú, las intenciones manifestadas por Ecuador y el pronunciamiento del Tribunal Constitucional de la República Dominicana, que ha declarado inconstitucional la aceptación de la jurisdicción de la CorteIDH. Este artículo tiene como objetivo analizar las causas subyacentes a estas reacciones estatales en un escenario, no exclusivo del Sistema Interamericano, que constituye una amenaza para los principales avances del proceso de internacionalización de los derechos humanos”.

sábado, 4 de junio de 2016

Artículo: “O controle de convencionalidade, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o crime de desacato”


Reporte elaborado por Oswaldo Ruiz-Chiriboga.

En el último volumen de la Revista Jurídica da Presidência (Vol. 18, No. 114, 2016, pp. 73-96), se publicó un artículo de Eduardo Biacchi Gomes y Ane Elise Brandalise Gonçalves titulado “O controle de convencionalidade, a Convenção Americana de Direitos Humanos e o crime de desacato”. Este es el resumen del artículo: 

“À luz de um novo sistema constitucional e partindo do estudo do controle de convencionalidade, este artigo realiza uma análise da questão do desacato e sua incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Segundo o sistema interamericano de direitos humanos, tal figura penal, que visa à proteção da autoridade estatal, não subsistiria no atual ordenamento jurídico por ir de encontro com o direito humano à liberdade de expressão e de pensamento. Este trabalho se justifica na medida em que é preciso estudar as mudanças a caminho nos ordenamentos jurídicos interno e internacional. A metodologia é teórico-dedutiva, de análise qualitativa, eis que procura, a partir da observação do controle de convencionalidade e dos ditames do sistema interamericano de Direitos Humanos, o estudo do entendimento acerca do desacato e, por fim, o estudo da situação atual brasileira”.