lunes, 14 de enero de 2013

Corte dicta sentencia en caso de Fecundación in Vitro

Este reporte fue elaborado por Álvaro Paúl Díaz.

Hace un par de semanas la Corte IDH hizo pública su sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas de 28 de noviembre de 2012, dictada en el caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica.  Este blog había reportado ya la presentación de este caso, la publicación del informe de la Comisión Interamericana y la convocatoria a audiencia pública.  A continuación se presenta una reseña de la sentencia definitiva (basada en gran medida en el resumen oficial), y de los votos separados (éstos se obtienen directamente del fallo, pues ellos no se incluyen en el resumen oficial).  Las frases entre comillas son obtenidas directamente del resumen (a excepción de aquellas de los votos separados, y de los casos en que se afirme lo contrario).

El presente caso se relaciona con una sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica (CSCR) del año 2000, mediante la cual se declaró inconstitucional un decreto ejecutivo (el Decreto) que regulaba la técnica de la fecundación in vitro (FIV), lo que significó, en la práctica, la prohibición de esta técnica.  Dieciocho personas fueron declaradas víctimas en este caso, algunas de los cuales debieron interrumpir el tratamiento de FIV ya iniciado, y otras viajaron a diversos países para acceder al mismo (párrs. 2, 3 y 85 ss.).


I. Excepciones Preliminares

Las excepciones tratadas fueron las siguientes (párrs. 17-40):

a) Falta de agotamiento de recursos internos:  Esta excepción fue desestimada, ya que los recursos que, según el Estado podían presentarse, no eran idóneos para enfrentar una decisión de la más alta instancia judicial en materia constitucional.

b)   Extemporaneidad de dos peticiones:   La Corte consideró que, atendido que las parejas podían tomar años en decidir si acudir o no a una determinada técnica de reproducción asistida, no se podía interpretar que el plazo de 6 meses para interponer una petición debiera contarse a partir de la fecha del fallo de la CSCR.

c)  Incompetencia de la Corte Interamericana para conocer de hechos sobrevinientes a la presentación de la petición:  La Corte consideró que esta excepción incidía en el marco fáctico del caso, por lo que su análisis debía hacerse al estudiar el fondo del mismo.

II. Fondo

A) Síntesis de los hechos principales del caso

La Corte definió que la infertilidad es “la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más.”  La FIV es un mecanismo de reproducción asistida, “en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer.”  El primer nacimiento producto de la FIV habría ocurrido en Inglaterra en 1978, y el primero a nivel latinoamericano habría ocurrido el año 1984 en Argentina.  Cinco millones de personas habrían nacido producto de la FIV.  Este método fue practicado en Costa Rica entre 1995 y 2000, producto del cual nacieron 15 niños.  La Corte Interamericana indicó que la prueba presentada en el proceso mostraría que Costa Rica es el único Estado en el mundo donde se prohibiría en forma expresa la FIV.  El Decreto autorizaba la práctica para parejas conyugales y regulaba su ejecución.  El Decreto fue declarado inconstitucional por la CSCR por las siguientes razones:  infracción del principio de reserva legal (atendido que según la Constitución, el Poder Ejecutivo no puede regular el derecho a la vida y la dignidad del ser humano), y porque las prácticas de FIV atentarían contra la vida y dignidad del ser humano, por cuanto todo humano concebido es ya una persona, quien debe ser protegido por el poder público y la sociedad civil (párrs. 62-75). 

La CSCR afirmó que el embrión “no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. […] La objeción principal de la sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. […] Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos – voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas” (párr. 76).

La Corte analizó la situación particular de las distintas parejas peticionarias del presente caso (párrs. 85-125). 

B. Conclusiones y determinaciones de la Corte

Como cuestión previa, la Corte acotó el debate de este caso.  Por una parte, reiteró su jurisprudencia de no discutir hechos no alegados por la Comisión.  Por otra, afirmó que no se pronunciaría sobre ciertos alegatos del Estado en relación a los efectos de la FIV en la salud de la mujer y de sus hijos, y en relación a otros asuntos legales y de criopreservación de embriones, sino que se limitaría a los argumentos señalados por la CSCR al sustentar su sentencia que declaró inconstitucional el Decreto (párrs. 130-135).

1.  Alcance de los derechos a la integridad personal, libertad personal y vida privada y familiar

El artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) “requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar.”  La Corte afirmó que ella ha interpretado el artículo 7 de la CADH en forma amplia, señalando que éste “constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones.”  Además, la Corte afirmó que “ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.”  Ella concluyó que la decisión de ser o no madre o padre, incluso en el sentido genético, es parte del derecho a la vida privada.  La Corte también afirmó que el artículo 17 exigiría favorecer, de la manera más amplia, el núcleo familiar, y que el Comité de DD.HH. habría señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia.

La Corte también indicó que el derecho a la vida privada está relacionado con la autonomía reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva, lo que involucra el derecho de acceder a la tecnología médica para ejercer este derecho.  Los derechos reproductivos se basarían en el reconocimiento del derecho básico de los individuos a decidir el número de sus hijos y el espaciamiento de los mismos, y a alcanzar el nivel de salud sexual y reproductivo más elevado.  Este derecho incluiría el acceso al progreso científico, a acceder a las técnicas de asistencia reproductiva, y a la prohibición de restringir en forma desproporcionada e innecesaria al ejercicio de decisiones reproductivas, ya sea de iure o de facto.

2.   Efectos de la prohibición absoluta de la FIV

No obstante que la CSCR haya dicho que la FIV podría realizarse en el país una vez que los avances tecnológicos eliminaran el peligro que ésta representa para la vida del embrión, la Corte Interamericana notó que, transcurridos 12 años, aún no se habría permitido esta técnica.  Así, la sentencia de la CSCR habría impedido tener acceso a la FIV en Costa Rica, por lo que algunas personas han debido viajar al extranjero para seguir este tratamiento.  Además, tal sentencia habría interrumpido los tratamientos que algunos de los peticionarios habían ya comenzado.  Estos hechos constituirían una interferencia en la vida privada y familiar de las víctimas, poniendo fin a sus esperanzas de tener un hijo biológico.  La Corte Interamericana recalcó que las peticionarias, incluso accediendo a la FIV, podrían no haber dado a luz, pero que ese no era el tema de este caso.  Este caso se referiría sólo a que la CSCR habría impedido que los peticionarios pudieran tomar decisiones autónomamente en esta materia (párrs. 152-162).

3.   Interpretación del artículo 4.1 de la CADH  “en lo relevante para el presente caso”

La Corte Interamericana buscó interpretar los artículos 1.2 y 4.1 de la CADH según diversos mecanismos.

3.1.  Interpretación conforme al sentido corriente de los términos (párrs. 174-190)

El término persona, para efectos del artículo 4.1 estaría relacionado a las menciones que hace la CADH de las palabras “concepción” y “ser humano.”  La Corte afirmó que el alcance de tales expresiones “debe valorarse a partir de la literatura científica.”  Según la Corte Interamericana, la FIV refleja cómo puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y del espermatozoide y la implantación, por lo que la definición de concepción que tenían los redactores de la CADH habría cambiado.  La Corte observó que en el contexto científico actual se hacen dos lecturas del término concepción.  Una corriente lo entendería como la fecundación del óvulo por el espermatozoide, lo que genera una nueva célula, el embrión o cigoto.  “Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión.”  Otra corriente entendería que la concepción es el momento de la implantación del cigoto en el útero, lo que faculta la conexión de esta nueva célula con el sistema circulatorio materno, lo que es necesario para su desarrollo.

Respecto a la controversia de cuándo comienza la vida humana, la Corte consideró que existen diversas perspectivas, y dijo coincidir con diversos tribunales internacionales y nacionales en el sentido de que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.  La Corte afirmó no poder otorgar prevalencia a un tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la CADH, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.  No obstante ello, la Corte consideró procedente definir qué es lo que la CADH define como “concepción”.  Según ella, el ciclo que permite entender que existe la concepción se cierra sólo al momento de la implantación, no de la fecundación.  Si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer, sus posibilidades de desarrollo son nulas, pues no recibiría los nutrientes necesarios ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.  Por ello, el término concepción “no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer”.  “Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada ‘Gonodatropina Coriónica’, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella”.  Por esto, la Corte entendió que el término concepción se refiere a la implantación.  Así, antes de ese momento no se podría aplicar la protección del artículo 4.1.  Para hacer este análisis, la Corte se basó en forma importante en lo que, según su interpretación, afirmaría el Diccionario de la Real Academia Española (RAE).

3.2.  Interpretación sistemática e histórica

La Sala Constitucional y el Estado habrían sustentado sus argumentos a partir de una interpretación de varios tratados de derechos humanos.  El Estado habría afirmado que otros tratados internacionales exigen la protección absoluta de la vida prenatal.  Por ello, la Corte analizó el derecho a la vida según varios tratados, a saber:

a) Sistema Interamericano de Derechos Humanos (párrs. 194-223)

Los trabajos preparatorios de la Declaración Americana (no la CADH) no ofrecían una respuesta definitiva sobre la controversia de este caso, pues en ellos se usaron los términos persona y ser humano como sinónimos.  El artículo 1.2 de la CADH precisó que deben entenderse como sinónimos.  La Corte también notó que en los trabajos preparatorios de la CADH no prosperaron ni los intentos de eliminar la expresión “y, en general, desde el momento de la concepción” ni los de eliminar las palabras “en general”.  Por otro lado, la Corte notó que la expresión “toda persona” es usada al referirse a derechos de la CADH y de la Declaración.  Sin embargo, los embriones no podrían hacer uso de todos los derechos consagrados en tales instrumentos.  “Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir que el objeto directo de protección del artículo 4.1 de la CADH es, fundamentalmente, la mujer embarazada.  Ello, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer. Por todo lo anterior, la Corte concluyó que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirmarían que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.

b)  Sistema Universal de Derechos Humanos

i) Declaración Universal de DD.HH. y PIDCP (párrs. 224-226)
Los trabajos preparatorios de la Declaración Universal de Derechos Humanos permiten afirmar que la expresión  “ser humano” no buscó incluir al no nacido.  Además, la interpretación del Art. 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) indica que los Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas.  Además, las decisiones del Comité de DD.HH. permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal.

ii)  Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (párrs. 227-228)
Los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación.  Además, la Corte afirmó:  “El Comité ha establecido que la prohibición absoluta del aborto, así como su penalización bajo determinadas circunstancias, vulnera lo dispuesto en la CEDAW” (cita del fallo, no del resumen).

iii)  Convención sobre los Derechos del Niño (párrs. 229-233)

Los artículos 1 y 6.1 de esta convención no se refieren en forma explícita a la protección del no nacido.  La frase establecida en el preámbulo, que dice: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” (cita directa de la Convención), no habría tenido la intención de hacer extensivo al no nacido lo dispuesto en la Convención, en especial el derecho a la vida.

c) Sistema europeo de derechos humanos (párrs. 234-242)

Tanto la antigua Comisión Europea de DD.HH., así como el Tribunal Europeo de DD.HH. (TEDH) se habrían pronunciado sobre el alcance no absoluto de la protección de la vida prenatal en el contexto de los casos de aborto y de los tratamientos médicos relacionados con la FIV.  La Comisión habría afirmado que reconocer un derecho absoluto a la vida prenatal sería “contrario al objeto y propósito de la Convención.”  Por su parte, el TEDH habría afirmado en los casos Vo Vs. Francia, Evans Vs. Reino Unido, S.H. Vs. Austria y Costa y Pavan Vs. Italia que no existía acuerdo en que el no nacido fuera una persona con derecho a la vida.

d)  Sistema Africano de DD.HH. (párr. 243)

El Protocolo de Maputo a la Carta Africana de DD.HH. y de los Pueblos, referido a los derechos de la mujer, no se pronuncia sobre el inicio de la vida, y establece que los Estados deben tomar medidas adecuadas para “proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con medicamentos en casos de agresión sexual, violación e incesto y cuando la continuación del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la embarazada o la vida de la embarazada o del feto.”

e)  Conclusión sobre la interpretación sistemática (párr. 244)

La Corte concluyó que ninguno de los artículos en los que se basó la interpretación de la CSCR sustentaba que el embrión fuera persona.  Según la Corte, tampoco habría sido posible concluir eso a partir de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de la Declaración Americana o de la CADH.

3.3.  Interpretación evolutiva (párrs. 245-256)

La Corte concedió especial importancia a esta forma de interpretación, pues la FIV no existía al momento de redacción de la CADH.  Ella analizó los desarrollos del derecho internacional en relación al estatus legal del embrión, refiriéndose al Convenio de Oviedo, a varios casos del TEDH y una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.  Así, concluyó que “las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida.”  La Corte también analizó las regulaciones y prácticas sobre la FIV en el derecho comparado, y “consideró que, a pesar de que no existen  muchas regulaciones normativas especificas sobre la FIV en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios.”  Esta práctica se relacionaría con el modo en que tales Estados interpretan los alcances del artículo 4 de la CADH.  Esta práctica estaría “asociada al principio de protección gradual e incremental —y no absoluta— de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.”

3.4.  Principio de interpretación más favorable y el objeto y fin del tratado (párrs. 257-263)

La Corte afirmó que “la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula ‘en general’ tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción.”  Por lo anterior, no sería procedente el argumento del Estado de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección al derecho a la vida, de modo de hacerlo prevalecer en forma absoluta.  Ello, porque podría imponer restricciones desproporcionadas a otros derechos, lo que sería contrario a la tutela de los derechos humanos.  Por ello, la Corte consideró que el “objeto y fin” de la expresión “en general” del Art. 4.1 fue la de permitir un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto.  En este caso, la Corte señaló que “dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos.”

3.5.  Conclusión de la interpretación del artículo 4.1 (párr. 264) 

La Corte, en definitiva, concluyó que el embrión no es persona para efectos del Art. 4.1 de la CADH, que la expresión “concepción” se refiere a la “implantación”, y que la expresión “en general” debe interpretarse diciendo que la protección al no nacido no es absoluta, sino que gradual e incremental.

4.  Proporcionalidad de la medida de prohibición (párrs. 265-316)

A pesar de que la Corte sostuvo que la alegación de un derecho absoluto a la vida del embrión no es una base adecuada para la restricción (por lo que no era necesario elaborar un estudio de proporcionalidad sobre esta afectación), el tribunal se embarcó en una exposición de la forma en que la limitación de los derechos a la vida privada y a fundar una familia habría sido desmedida en relación a las ventajas alcanzadas mediante la protección del embrión.  Para hacer esta ponderación, la Corte analizó la severidad de la limitación de los derechos involucrados en este caso, y afirmó que esta limitación impidió que las parejas decidieran si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento.  Esta limitación habría sido severa, impactando la intimidad de las personas, para quienes la FIV era muchas veces una última opción para procrear.  Además, los obligó a exponer aspectos de su vida privada, afectando su autonomía personal, su proyecto de vida y su integridad psicológica.

La Corte también consideró que esta prohibición generaba una discriminación indirecta en diversos ámbitos:

a) Con relación a la discapacidad, la Corte notó que la Organización Mundial de la Salud ha definido a la infertilidad como una enfermedad.  También dijo que la infertilidad podría ser entendida como tal en virtud de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.  Por tanto, la CSCR puso barreras a las personas infértiles, quienes debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, los que incluirían el derecho a acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva (párrs. 288-293). 

b)  En relación al género:  La Corte consideró que la prohibición de la FIV afectó a hombres y mujeres, pero este procedimiento se realiza en el cuerpo de las mujeres, por lo que tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.  Esto habría ocurrido particularmente en el caso de mujeres a quienes se les hizo una estimulación hormonal para la estimulación ovárica para un tratamiento que después fue interrumpido.  Además, los tratamientos que dichas mujeres siguieron fuera de su país exigieron cargas adicionales.  Lo anterior, sin perjuicio de los estereotipos que habrían afectado a los hombres que querían utilizar la FIV (párrs. 294-302).

c)   En relación a la situación socioeconómica:  La prohibición habría impactado de mayor modo a quienes no podían viajar al extranjero a seguir el procedimiento (párrs. 303-304). 

4.3.  Controversia sobre la pérdida embrionaria (párrs. 305-313)

La Corte notó que el Decreto declarado inconstitucional establecía medidas para que no se generara un riesgo desproporcionado en la expectativa de vida de los embriones.  Este riesgo se produciría por la falta de implantación de los embriones.  Sin embargo, tanto en el ámbito natural como en la FIV existe pérdida de embriones, y dos peritos habrían afirmado que no es fácil medir las pérdidas embrionarias que se producen en los embarazos naturales y en métodos artificiales autorizados en Costa Rica.  La Corte afirmó que ello restaría importancia al argumento de la CSCR de que en la FIV existe una manipulación voluntaria de los embriones, pues éste sólo podría entenderse desde un punto de vista de protección absoluta del derecho a la vida del embrión, cuestión que no sería procedente en virtud de los argumentos de la Corte.  Por último, la Corte afirmó que uno de los objetivos de la FIV es “contribuir con la creación de vida”, lo que se evidencia con las miles de personas que han nacido mediante este procedimiento. 

4.4.  Conclusión (párrs. 314-316)

Por los motivos anteriores, el impacto en los derechos de las personas sería severa, suponiendo una violación de los mismos.  Por el contrario, el impacto en la protección del embrión es muy leve.

5.  Conclusión final del fondo del caso

La Corte declaró la violación de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la CADH, en perjuicio de todas las presuntas víctimas (párr. 317).

III.  Reparaciones

La Corte exigió varias reparaciones que serían posteriormente controladas por la Corte.  Entre ellas destacan: a) que el Estado dejara sin efecto la prohibición de practicar la fecundación in vitro; b) que regulara los aspectos necesarios para su implementación, y establezca inspecciones y controles de calidad de quienes practiquen estas técnicas; c) que la Caja Costarricense incluya gradualmente la disponibilidad de la FIV en “sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación,” y d) que implemente “programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación dirigidos a funcionarios judiciales” (párrs. 318-380).

IV.  Voto concurrente del Juez García Sayán (al que adhirió la jueza Abreu Blondet)

Este voto concurrente, además de reiterar lo dicho en el fallo principal, desarrolla más en extenso la gradualidad que debe tener la reparación que exige proveer esta técnica para quienes la requieran (párr. 11), especialmente en relación a la inclusión de la FIV dentro de los programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud estatales.  Este voto se refiere en particular a que los derechos económicos y sociales deben ser implementados en forma progresiva.

V.  Voto disidente del Juez Vio Grossi

El objeto de este caso era determinar si la resolución de la CSCR era internacionalmente lícita o ilícita.  Para ello, la Corte debía constatar el acto de la CSCR con la obligación que Costa Rica adujo como justificación, es decir, el artículo 4.1.  Sólo una vez dilucidada dicha cuestión, la Corte podía haber entrado a analizar si se producía o no una violación de los artículos 5.1, 11.2, 17.2 y 24.  Sin embargo, la Corte habría actuado a la inversa, con el efecto de minimizar el derecho a la vida frente a otros derechos.

Vio Grossi buscó interpretar la norma del artículo 4.1 basándose en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT).  Como primer paso, analizó el texto del artículo 4.1 de la CADH, según el cual “toda persona” (Art. 4.1), sin discriminación (Art. 1.1), es titular del derecho a la vida.  Señaló que la expresión “persona” debe entenderse siguiendo la regla del “sentido especial” (Art. 31.4 CVDT) otorgado en el tratado.  Por ello, debe usarse la definición de la misma CADH: “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano” (art. 1.2). 

Por su parte, la expresión “en general” significa lo común o frecuente.  Así, una interpretación que siga el efecto útil del artículo 4.1 debe propenderse a la protección de la vida.  La defensa de la vida no puede ser una excepción, ni menos una negación del derecho a la vida.  Los trabajos preparatorios muestran que los redactores de la CADH buscaron que esta protección fuera común, tanto para el nacido como para el no nacido, pues en ambos casos existiría un ser humano, una persona.  La expresión “en general” reflejaría que la protección que se otorgue al no nacido puede realizarse de una forma distinta que aquella que se otorga la persona nacida.  De otro modo, la Corte habría “dispuesto, por ejemplo, ‘y excepcionalmente a partir de la concepción’.”

Al interpretar la palabra “concepción”, dijo que los redactores de  la CADH no le dieron un significado especial.  Por eso correspondía otorgarle el “sentido corriente”, aquél que se le daba en la CADH de 1969.  Así, señaló que en el diccionario de la RAE de la época, la palabra “concebir” era definida como “quedar preñada la hembra”, y el de “preñar”, como “empreñar, fecundar o hacer concebir a la mujer”.  Por su parte, el término “fecundar” se definía como “unirse el elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo ser.”  Así, se entendía, y aún se entiende, que concebir y fecundar eran sinónimos.  Afirmó que esto es también entendido, probablemente en forma mayoritaria, por la ciencia médica.  Sin embargo, la CVDT dice que las palabras de los tratados deben ser entendidos según su sentido corriente, y no según su sentido para una ciencia especializada.  Lo expresado por la ciencia médica sólo debe ser tenido en cuenta en la medida que el Derecho lo incorpore en su acervo.

Siguiendo con la interpretación conforme a la CVDT, afirmó que no existía un “contexto” (en el sentido de la CVDT) según el cual analizar estos términos, pero no existirían acuerdos o tratados complementarios entre los Estados Partes de la CADH, una práctica posterior de los Estados, una norma consuetudinaria o un principio general de Derecho.  Así, para la CADH, la palabra concepción debe ser entendida como la fecundación del óvulo por el espermatozoide, y desde entonces existe la obligación de que se proteja el derecho a la vida.  El artículo 4.1 establece que el derecho a la vida no es absoluto, pues admite excepciones que no sean arbitrarias, pero esta faceta no habría estado en discusión en este proceso. 

El voto disidente también se refirió a la jurisprudencia de la Corte, que ha señalado que “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos.  De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido.  En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo.”  También se refirió a la doctrina interpretativa de la buena fe y al principio pro homine o pro persona.  Además, la Corte habría llamado en dos casos a los no nacidos “hijos” y “bebé”.  Por tanto, el fallo de la CSCR habría aplicado esta jurisprudencia de la Corte al momento de prohibir la FIV.  Sin embargo, el presente caso habría producido un punto de inflexión en la jurisprudencia previa de la Corte, limitando su alcance.  El enfoque restrictivo del derecho a la vida usado en este fallo sería preocupante por dos afirmaciones de la mayoría que preceden esta interpretación:  a) “hasta el momento la jurisprudencia de la Corte no se ha pronunciado sobre las controversias que suscita el presente caso”, y b) “en casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas por parte de los Estados, la Corte ha señalado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos.”  Con ello, la sentencia estaría insinuando que la jurisprudencia previa de la Corte se refería sólo a las “ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas por parte de los Estados.”  Esto acotaría en forma severa la jurisprudencia de la Corte.

Con posterioridad, el voto disidente se dedicó a criticar diversos aspectos en la interpretación del voto mayoritario, por ejemplo, que mientras afirmaba que no le correspondía tomar una u otra concepción acerca del comienzo de la vida, la Corte adopta una de ellas, que es el que la concepción se produce, en efecto, en la implantación.  También criticó la interpretación sistemática, del contexto y evolutiva hecha por el voto mayoritario, ya que los muchos instrumentos y decisiones de organismos citados por la Corte no revisten las características necesarias como para ser tenidos en consideración para la interpretación de la CADH.  Ellos no pueden ser considerados como instrumentos o acuerdos celebrados con ocasión o en relación con la CADH, ni constituyen una práctica ulterior de los Estados para la aplicación de la CADH.  Tales instrumentos tampoco constituirían costumbre internacional ni principios generales de derecho, y la mayoría de tales instrumentos o sentencias no vincularían a los Estados parte de la CADH.  Además, el voto mayoritario no tuvo en consideración que ninguno de los instrumentos citados contendría una disposición equivalente al artículo 4.1 de la CADH.  El voto mayoritario tampoco usó la regla de interpretación del Derecho de que la ley especial prevalece sobre la ley general.

El voto disidente también criticó el argumento de que el no poder ejercer todos los derechos consagrados en la CADH sirva para afirmar que el embrión no sea titular de derechos.  Ello, porque tal argumento desconocería que existen personas con incapacidades legales que limitan o impiden el goce de sus derechos, sin que ellos dejen de ser personas.  Afirmó también que no podía estar de acuerdo con la afirmación de “que la protección del no nacido se realiza fundamentalmente a través de la protección de la mujer”, ya que la concepción no es un hecho que empezca únicamente a la mujer embarazada, aunque ocurra dentro de su cuerpo.  Si la CADH hubiera querido proteger al no nacido sólo mediante el amparo de la madre, lo habría dicho en forma expresa.  Además, una interpretación como la que hace la Corte, no sólo desprotegería al embrión no implantado, sino que haría que la vida del no nacido fuera protegida sólo si es que su madre quiere respetarla.  Tal interpretación se alejaría mucho del espíritu de la CADH, la que buscaba referirse específicamente a temas como el régimen jurídico del aborto.

Según Vío Grossi, el artículo 31.3 de la CVDT contemplaría la interpretación evolutiva de los tratados.  La CVDT centraría esta interpretación en todo acuerdo o práctica ulterior de los Estados parte, y en toda norma de Derecho Internacional aplicable.  Sin embargo, la interpretación del voto de mayoría iría más allá, buscando limitar lo prescrito en el artículo 4.1, y despojarlo de contenido y efecto útil.  En este punto afirmó que la mayoría de los antecedentes aludidos por el voto de mayoría hace referencia a antecedentes ajenos al sistema interamericano, y que los antecedentes relativos a legislaciones de los Estados Partes sólo demuestran que 11 de los 24 Estados Partes de la CADH practican la reproducción asistida, una de las cuales es la FIV, y que muchos de ellos prohíben diversos aspectos de este procedimiento.  De este hecho no se sigue que “la mayoría de los Estados Parte en la Convención […] ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV”, pues: a) no existe tal mayoría, y b) no consta en autos antecedente alguno que demuestre que los 11 Estados hayan teniendo en consideración lo previsto en el artículo 4.1 de la CADH al permitir la FIV.  Tales Estados probablemente entendieron que tal técnica no ha sido regulada por el Derecho Internacional, por lo que su regulación “formaría parte de su jurisdicción interna, doméstica o exclusiva.”

Afirmó no poder “estar más en desacuerdo” con la afirmación de que “el objeto y fin del artículo 4.1 es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.”  También se quejó de que el voto de mayoría no se pronunció sobre si el Estado había o no violado el artículo 4.1, a pesar de que tal violación había sido expresamente alegada por una de las partes.

Por último, Vio Grossi hizo presente que las concepciones jurídicas, filosóficas, morales, éticas, religiosas, ideológicas, científicas, etc., concurren al momento de fijar la norma jurídica aplicable en el Derecho Internacional.  Una vez que ello se ha hecho, al intérprete no le corresponde sino interpretar aquello a lo que los Estados se comprometieron al ratificar un tratado.  En tal sentido, señaló que si los Estados no ejercían la función normativa, la Corte incursionaría en tal ámbito (desnaturalizando su función jurisdiccional y afectando el funcionamiento del sistema), lo que reclama un pronunciamiento político.

VI.  Comentarios Adicionales

Siguiendo la práctica comenzada recientemente, se hacen comentarios sobre un par de puntos que llaman la atención en este fallo.  Esta sentencia daría pie para un sinnúmero de observaciones, pero aquí se comentarán sólo algunos temas que son frecuentes en el proceso de toma de decisiones de la Corte. 

El hispano-centrismo es una característica que se repite frecuentemente en el actuar de la Corte (v.gr. al usar conceptos jurídicos hispanos como la “sana crítica”).  Ello, a pesar de que la Corte es un organismo de la OEA, la que incluye también a países de otras tradiciones.  El hispano-centrismo se notó en este caso al interpretar la palabra concepción, tanto en el voto de mayoría como en el del juez Vio Grossi.  Ambos se basaron (con resultados opuestos) en un significado de la expresión en el diccionario de la RAE.  Al hacerlo, olvidaron que la CADH está escrita también en forma auténtica en inglés, francés y portugués.  Si estas versiones hubieran sido tenidas en cuenta, la interpretación de este concepto se habría facilitado, ya que los diccionarios de más autoridad en francés e inglés dan un sentido claro a la palabra conception (equivalente a fecundación). 

La “sana crítica” (el sistema de evaluación de la prueba usado por la Corte) exige analizar la prueba conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia.  Tales reglas requieren tener en consideración el interés que puedan tener los testigos y expertos en el resultado del juicio.  Por eso, no parece adecuado que la Corte copie algunas interpretaciones previas de la Comisión Interamericana (una parte en el juicio) como si fueran hechos indiscutibles (v.gr. párrs. 197 y 199).  La sana crítica también se incumple si una Corte no toma en consideración, al momento de evaluar la prueba, el interés que puede tener un testigo o perito.  En este caso, la Corte basó gran parte de sus afirmaciones biológicas, exclusivamente, en los dichos del doctor Zegers, sin tener en cuenta la prueba científica en contrario (v.gr. párr. 186 en relación al párr. 180).  Al hacerlo, la Corte no tuvo en consideración que el grado de interés de tal doctor en este juicio era más fuerte de lo recomendable (Zegers se dedica en forma profesional a la FIV, y ha sido miembro directivo de organizaciones dedicadas a promoverla).  Por tanto, su peritaje debiera haber sido considerado, a lo más, como uno más de los varios presentados.  Si la Corte va a valorar en forma dogmática las expresiones de ciertos organismos o expertos, ella debiera evaluar y explicitar previamente los motivos por los cuales les otorga un valor especialmente alto.

La Corte Interamericana suele fallar apelando a tratados no vinculantes, al soft law y a decisiones jurisprudenciales nacionales e internacionales.  Esta técnica puede ser necesaria en casos particulares, pero tiene inconvenientes que recomiendan que su uso sea muy excepcional.  Entre otros problemas, esta técnica pone instrumentos vinculantes y no vinculantes al mismo nivel, como si tal diferencia —fundamental en Derecho Internacional— fuera poco importante.  Además, el uso de jurisprudencia de distintos tribunales termina obviando las diferencias entre los diversos textos legales aplicados por tales tribunales.  El uso irrestricto de instrumentos internacionales también favorece su consideración fuera de contexto, pues el lector no estará al tanto de las circunstancias que rodean cada uno de los textos y sentencias citadas.  Esto es aún más complejo cuando la Corte cita sólo una parte de los mismos (v.gr. párr. 231).  La técnica recién referida es también compleja porque utiliza instrumentos locales o universales para interpretar un instrumento regional, al que sus autores quisieron imprimir un sello particular, de acuerdo a peculiaridades regionales.  Sin embargo, la crítica más relevante a esta técnica es la falta de un criterio claro para seleccionar los documentos y decisiones judiciales que se citan.  Así, por ejemplo, el lector se podría preguntar:  ¿por qué se escogió citar sentencias de Estados Unidos, Irlanda y Colombia (nota 283), y no sentencias de Perú, Chile y Honduras?, ¿por qué se citó el derecho irlandés al referirse al estatus del embrión antes de la implantación, pero no después de su implantación?, ¿por qué no se hizo hincapié en que Tribunal Europeo concede un gran margen de apreciación a los Estados para decidir sobre el comienzo de la vida?  En otras palabras, el uso de instrumentos de otras jurisdicciones, a menos que cubran la totalidad de una determinada región, permiten cuestionar la imparcialidad del tribunal que elige arbitrariamente qué instrumentos citar.  Si un tribunal utiliza esta técnica, no debe extrañarse de que algunos se pregunten si se está fallando conforme a preferencias personales, en vez de conforme a Derecho.

Por último, la forma de reparación que exige la realización de programas de concientización suele ser, en general, bastante compleja, pero en este caso lo es aún más.  La Corte misma reconoció que este tema es controversial, que no existe una sola corriente de opinión, y que en este asunto no debe imponerse un tipo de creencias específicas a personas que no las comparten.  Por ello, no parece adecuado que la Corte haya exigido la realización de programas de concientización según un criterio que refleja sólo una de estas dos corrientes de opinión.