Corte
IDH Blog da la bienvenida a nuestro bloguero invitado, Pablo Contreras, quien
nos presenta un comentario sobre la doctrina del control de convencionalidad. Pablo fue asesor jurídico del Subsecretario
de Guerra en el Ministerio de Defensa de Chile (2006-2010) y sirvió de
secretario ejecutivo en la Comisión de Estudios para la Reforma de la Justicia
Militar. Actualmente es Investigador Asociado en la Universidad Alberto Hurtado
y candidato a Doctor en Derecho (SJD) por Northwestern University (Estados
Unidos). Es Máster en Derecho (LLM), con
mención en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por Northwestern University
(Estados Unidos); Magíster en Gobierno y Sociedad por la Universidad Alberto
Hurtado (Chile); Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Alberto
Hurtado (Chile). Su sitio web es www.pcontreras.net
Control de Convencionalidad
Fuerte y Débil
El control de convencionalidad es, quizás, la más
polémica doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH). Algunos profesores han expresado, en el medio Diario
Constitucional, sus dudas y reservas frente a la doctrina en sí y sus alcances (véase Silva, 2012; Henríquez, 2012). El texto a continuación propone una clasificación del control de
convencionalidad que podría ayudar a resolver parte de las dificultades que
conlleva su aplicación por los jueces nacionales de un Estado Parte de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH). Primero se describe la clasificación
entre control de convencionalidad fuerte
y débil y luego se explica cómo la
clasificación ayudaría a salvar ciertos problemas jurídicos que presenta el
mandato interamericano en la aplicación del control a nivel nacional.
Clasificación del control de convencionalidad
La clasificación aquí sugerida recoge y expande las
facetas “destructivas” y “constructivas” del control de convencionalidad que ya
propuso Néstor Pedro Sagüés (Sagüés, 2010: 130-1). De igual forma, recoge parte de las
consideraciones del juez ad hoc Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado para el
caso Cabrera García &
Montiel Flores v. México (especialmente, ¶¶35ss.).
Nuestra propuesta sugiere clasificar el control de
convencionalidad, en cuanto a su intensidad, en términos fuerte o débil.
El control fuerte
de convencionalidad importaría la obligación del juez nacional de
“desplazar” la aplicación de la norma interna por violar la CADH. Utilizo la
expresión “desplazar” en razón de la escasa especificidad de los efectos del
control de convencionalidad según la jurisprudencia de la Corte IDH. La versión
fuerte del control de
convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso Almonacid Arellano v.
Chile (¶124). En dicha oportunidad, el conocido decreto ley de amnistía se
reputó manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la
Corte, el juez nacional no podía sino preterir la aplicación de la norma
interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile.
Sin embargo, la Corte ha sido ambigua: no es claro
cuál debe ser el efecto del control fuerte
de convencionalidad: inaplicabilidad, inconvencionalidad o anticonvencionalidad
o, derechamente, la derogación de la norma interna. Estas dudas son compartidas
en la doctrina (por ejemplo, por Sagüés y Henríquez). En cualquier caso, la
norma interna es desplazada en el caso concreto por estar en contradicción con
lo dispuesto en la CADH y las interpretaciones de la Corte IDH.
El control débil
de convencionalidad, por otra parte, se puede entender como un mandato de
interpretación de las normas internas conforme
a lo dispuesto en la CADH y la interpretación que de la misma ha efectuado
la Corte. En esta modalidad del control, la norma interna no es necesariamente
“desplazada”. La obligación de ejercer el control de convencionalidad adopta la
exigencia de una construcción interpretativa plausible que permita armonizar la
Convención Americana con el ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte –incluyendo
hasta la misma Constitución–. En otras palabras, se busca salvar la antinomia
entre orden jurídico nacional y el internacional mediante la interpretación,
evitando declarar una inaplicabilidad –o anticonvencionalidad o derogación– de
la norma interna.
La Corte ha adoptado una versión débil del control de convencionalidad en
determinadas sentencias, especialmente en materia de reparaciones y garantías
de no repetición de violaciones a los derechos humanos. En Radilla Pacheco v. México, sostuvo que la “interpretación [de las normas internas mexicanas] debe ser coherente con los principios
convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia,
contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas
pertinentes de la Constitución mexicana” (¶328, énfasis agregado). Tal versión
débil se reitera en el caso Cabrera
García & Montiel Flores v. México (¶233).
La solución que ofrece el control de convencionalidad
débil no es nueva. En el Derecho
comparado, uno observa que no es más que la reiteración de la conocida doctrina
Charming Betsy, desarrollada por la
Corte Suprema estadounidense. El canon, en los términos fijados por el juez
Marshall, estipula que no se debe interpretar un acto del Congreso de forma tal
que se viole el derecho de las naciones, en el evento que exista una
interpretación alternativa posible (Murray v. Schooner Charming
Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804)). El principio no sólo fija un método de resolución
de antinomias sino que, además, una técnica jurídica que permite armonizar la
legislación nacional con las obligaciones internacionales de un Estado (Blackmun, 1994: 45). La solución es razonable y, a la vez,
ostensiblemente pragmática. La única diferencia del control débil con el canon Charming Betsy sería la clase de normas internas que deben ser
construidas interpretativamente para resguardar las obligaciones internacionales.
Mientras que la doctrina de Charming
Betsy se ocupa principalmente de lo actos del Congreso federal
estadounidense, el control débil de
convencionalidad parece sugerir la interpretación conforme de toda norma interna con la CADH y los
fallos de la Corte IDH, incluyendo las Constituciones nacionales.
Aplicación del control de convencionalidad a nivel
nacional
En esta segunda parte propongo emplear la distinción
para efectos de resolver algunos problemas que surgen del ejercicio del control
de convencionalidad en sede nacional. La Corte IDH ha precisado que el control
de convencionalidad debe ejercerse por los tribunales nacionales “evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes” (Trabajadores Cesados del
Congreso v. Perú, ¶128). La pregunta que surge inmediatamente es si dichos
tribunales cuentan o no con la competencia o potestad para declarar la
invalidez de normas internas. La ambigüedad, por un lado, entre la obligación
de ejercer el control de convencionalidad y, por el otro, sujetar dicho
ejercicio a las potestades o competencias que cada Estado atribuye a sus
tribunales –especialmente, respecto de la declaración de invalidez de normas–
abre un espacio para armonizar el mandato de la Corte IDH con la diversidad de
sistemas de control de constitucionalidad a nivel doméstico.
Antes de analizar cómo opera la clasificación del
control de convencionalidad en relación a las particularidades nacionales de
control de constitucionalidad, quisiera incorporar un nuevo elemento de
análisis: atender a la clásica distinción de inconsistencias normativas de Alf
Ross (Alf Ross, Sobre el Derecho y la
Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 164-5). En el caso de una
inconsistencia total-total entre enunciados normativos internos e
internacionales, la aplicación de unos no es posible sin desplazar a los otros.
Esta parece ser la hipótesis que tiene a la vista la Corte IDH cuando elabora
el control fuerte de
convencionalidad: si la aplicación de la norma interna produce la violación de
la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entonces el tribunal
nacional estaría obligado a “desplazar” (inaplicar, declarar anticonvencional o
derogar) tal norma para efectos de resolver la disputa. Pero esa hipótesis no
es la única variante de antinomias normativas. Especialmente importante es la
inconsistencia parcial-parcial, donde “cada una de las dos normas tiene un
campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también un
campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos” (Ross,
1997: 165). En este tipo de situaciones, el control débil de convencionalidad perfectamente podría dar una interpretación
plausible que armonice la norma nacional con la internacional, sin tener que
recurrir a la ultima ratio de
declarar inválida la primera a favor de la segunda.
¿Cómo se conectan todas las distinciones con los
sistemas nacionales de control de constitucionalidad? Para ello, debemos
distinguir entre los sistemas difusos y concentrados de control. En el caso de
los sistemas difusos, todo juez, en principio, está autorizado a declarar la
invalidez de la norma. En estos casos, el control de convencionalidad no
presenta problemas desde el punto de vista de las potestades del juez (salvo
por el parámetro de control, que trataré al final). Cualquier juez puede
ejercer el control de convencionalidad, como parece admitirlo la doctrina (por
ejemplo, Sagüés, 2010: 121; Sagüés,
2011: 388, con referencias). Sin perjuicio de ello –y en términos similares a
lo señalado por el juez ad hoc Ferrer Mac Gregor en el caso Cabrera García &
Montiel Flores v. México (¶36)– el ejercicio del control fuerte de convencionalidad sólo
procederá en el evento que exista una inconsistencia total-total que sea
insalvable por la aplicación de un control débil
de convencionalidad o, en otros términos, una interpretación de normas
nacionales conforme a la CADH y los fallos de la Corte IDH.
En el caso de los sistemas concentrados de control
de constitucionalidad –aquellos en los que sólo determinados órganos tienen la
potestad para declarar normas inválidas– el tema requiere mayor análisis.
Tomemos el caso de Chile para ejemplificarlo. En Chile –salvo por ciertas
opiniones minoritarias– la potestad de declarar inaplicables o
inconstitucionales las normas infraconstitucionales recae en el Tribunal
Constitucional. El juez común carece de competencia para realizar tal
declaración de invalidez. Sin embargo, el juez común puede ejercer un control débil de convencionalidad, especialmente
si se encuentra frente a antinomias de corte parcial-parcial. Es decir, al
interpretar las normas internas, el juez común puede elegir el significado que
mejor armonice el ordenamiento jurídico interno con las obligaciones
internacionales del Estado.
El problema surge cuando el juez común se enfrenta a
una inconsistencia total-total entre normas nacionales e internacionales. El
dilema se puede plantear de la siguiente forma: por un lado, el juez no puede
violar la separación de poderes que atribuye al Tribunal Constitucional la
declaración de invalidez de normas pero, por otro, como órgano del Estado,
desea evitar que su decisión viole las obligaciones internacionales del Estado.
En el caso chileno, el dilema tiene solución en la cuestión de
constitucionalidad, procedimiento mediante el cual el juez común eleva la causa
para su examen constitucional por el órgano competente.
Para cerrar, existen dos problemas conexos que la
clasificación no puede resolver, puesto que escapan a su lógica. La primera
cuestión es parte de la crítica general a la doctrina del control de
convencionalidad: no se desprende ni del texto ni de la historia de la CADH que
los Estados Parte requieran tener sistemas de declaración de invalidez de
normas internas, en el evento de antinomias total-total con obligaciones
internacionales. En otros términos, de la CADH no se desprende una obligación
de tener sistemas de control de constitucionalidad. La hegemonía política y
dogmática de tales sistemas en las democracias occidentales, no prescribe
normativamente –al menos desde las obligaciones internacionales– la necesidad
de fijar tales mecanismos para la protección de los derechos humanos. La
presencia/ausencia de tales sistemas sería, entonces, contingente. La CADH, en
principio, dejaría un margen de discreción a los Estados para determinar si es
necesario o no tener sistemas de control de constitucionalidad. La doctrina del
control de convencionalidad impone, como mínimo, la obligación del control débil o de interpretación conforme, pero
parece extenderse hasta sus máximas consecuencias. Las ambigüedades de la
doctrina mantienen vigente la discusión y podrían abrir un margen de
apreciación para los Estados, al menos en lo que dice relación con el control fuerte de convencionalidad.
El segundo problema dice relación con el parámetro
de control. Tal como lo fijó la Corte IDH en Almonacid, el control de convencionalidad requiere tomar en
consideración las reglas de la CADH y sus sentencias. Como los sistemas de
control de constitucionalidad son contingentes y no normativamente ordenados
por la CADH, debemos analizar en cada caso cómo se configura el parámetro de
control. En algunos casos, las constituciones podrán incorporar los tratados
internacionales como parte de dicho parámetro. Aquí, el control fuerte de convencionalidad puede
ejecutarse en su máxima intensidad sin conflicto alguno. En otros, la
constitución podría callar al respecto. En esta última hipótesis, el problema
que se mantiene –y que no puede ser resuelto por la clasificación– consiste en
determinar si el órgano con potestad para declarar la invalidez de normas
podría hacerlo en base a las reglas de la CADH y los fallos de la Corte IDH. En
otras palabras, cualquiera sea el ente competente para efectuar el control de
constitucionalidad –el juez común, en un sistema difuso, o un Tribunal
Constitucional, por ejemplo, en un sistema concentrado– se mantiene una
interrogante respecto al alcance de sus competencias, en cuanto al parámetro de
control. Si el tal ente competente no está autorizado para utilizar la(s)
fuente(s) formal(es) internacional(es), entonces queda la duda de si puede
ejercer un control fuerte de
convencionalidad.
En conclusión, las ambigüedades de la doctrina
permiten cierto margen para compatibilizar el mandato impuesto por la Corte IDH
con las particularidades nacionales. Sin embargo, la discusión sobre la
doctrina misma se mantiene abierta.
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